Fundamentos del derecho de la competencia y la sustentabilidad

Según Maximiliano Aguirre, en su artículo Conectando sustentabilidad y libre competencia: La mirada del “Green Antitrust”, a quien seguimos a lo largo de este artículo el desafío de integrar la sustentabilidad en la libre competencia es complejo. Requiere reconsiderar el análisis de competencia en términos de bienes jurídicos, acuerdos horizontales, posición dominante y control de operaciones de concentración para alinearlos con una perspectiva sustentable que aborde las fallas de mercado. Estos desafíos pueden ser vistos en el contexto europeo en el Pacto Verde Europeo, lanzado a finales de 2019, el cual busca una Unión Europea eficiente, competitiva y carbono-neutral, lo que ha llevado a un debate sobre la viabilidad del “Green Antitrust” para abordar la crisis climática. 

La problemática actual de la “competencia a secas” es que ha sido singularizada como uno de los factores responsables de prácticas de negocios poco sustentables. La carrera para ofrecer a los consumidores un precio más bajo o una mayor cantidad del producto (lo que se ha catalogado como bienestar del consumidor) ha llevado a las compañías a ser indiferentes a las externalidades negativas que generan, tales como el uso de materiales no reciclables y emisiones de gases de efecto invernadero. Con todo, no es todo negativo, pues al mismo tiempo la política de competencia premia la innovación, el uso eficiente de recursos, y el bienestar de los consumidores, los que cada vez son más conscientes de sus hábitos de consumo, lo que alinea sus objetivos con los de un desarrollo sustentable. Ante aquello, las autoridades de competencia pueden al menos jugar un rol complementario a las regulaciones económicas y ambientales asegurando que las condiciones de mercado conduzcan a la innovación y disrupciones de compañías nuevas y sustentables, y puede también moderar el poder de mercado de actores incumbentes que hayan obtenido sus posiciones de dominio a través de tecnologías contaminantes.

El derecho de la competencia se ha identificado como una barrera importante para combatir el cambio climático. La necesidad de cooperación y esfuerzos conjuntos para abordar los desafíos ambientales choca a menudo con las regulaciones de competencia, que buscan preservar la esencia de la actividad comercial. Resolver esta tensión requiere un enfoque casuístico que considere las implicaciones jurídico-económicas y la compatibilidad del análisis de competencia con un nuevo marco climático centrado en la sustentabilidad. 

Desde una visión regulatoria, la sustentabilidad operaría dentro de los mercados con tal de corregir diversas fallas, entre las que podemos contar las siguientes: la indisposición por los consumidores a pagar costos sociales o medioambientales; descuentos hiperbólicos -que subestiman la importancia del daño ambiental a largo plazo-; sesgos de comportamiento (de status quo principalmente); asimetrías de información sobre costos futuros en el uso o mantención de productos poco sustentables; problemas de coordinación para las empresas al querer invertir o innovar en la sustentabilidad, ya que la independencia competitiva fomenta la maximización individual de ganancias pero desincentiva una gestión colectiva de residuos, y/o desechos postproducción; costos en la línea de distribución u otras labores que impliquen daño ambiental posterior; y el famoso miedo a “la desventaja del que se mueve primero” que inhibe a las empresas a innovar en productos o mejoras en la producción dado el riesgo que implica ser el primer actor en el mercado con dicha alternativa, lo que las puede privar de aprovechar economías de escala o de ámbito vitales para bajar los costos promedio de innovar y manejar una alternativa sustentable. Vale destacar la relevancia de la “desventaja del que se mueve primero”, pues en clave sustentable, si bien no se ha definido claramente por la doctrina o las agencias a nivel comparado, la noción apunta al desincentivo que significa para las firmas incursionar en la promoción de productos o tecnologías sustentables.

Lo anterior, pues ser “el primero que se mueve” configura una desventaja a las compañías si los consumidores no tienen una mayor disposición a pagar y si las otras compañías no se mueven colateralmente en una oferta similar de productos o tecnologías, lo que finalmente se traduce en accionistas y consumidores insatisfechos en el corto plazo, siendo de alguna forma necesaria la cooperación que, sin embargo, tiende a reducir la competencia. Y a todas estas fallas, se le agrega el factor cambio climático mediante la transformación de las emisiones de gases de invernadero en grandes externalidades imposibles de ser internalizadas globalmente y cuya desproporción a nivel planetario perjudica y supone una carga en el ejercicio de cualquier actividad económica.

¿QUÉ ES EL GREEN ANTITRUST? Holmes postula que la libre competencia tiene un rol que jugar a través de la sustentabilidad frente al cambio climático. Ello, pues si bien la regulación ambiental es tradicionalmente la herramienta más adecuada, esta tiende a ser muy lenta, limitada en su ámbito de aplicación, y no lo suficientemente ambiciosa, por lo que, llevando la discusión a la realidad climática actual, es imperioso usar todas las herramientas disponibles, entre las cuales está el derecho de la libre competencia. Por supuesto que las empresas deben competir para producir productos más sustentables, pero dicho escenario no contempla una visión de largo plazo, pues dicha producción implica mayores costos en materias primas y medios de producción, ocasionando la “desventaja del que se mueve primero” y siendo poco rentable de mantener en el tiempo por la poca preferencia por parte de los consumidores comunes. Lo relevante está en que, dada la emergencia climática, debemos transformar sectores completos de la economía en clave sustentable, por ende, se requiere un accionar profundo y ágil, significando que las compañías -a pesar de que no deben coordinarse en virtud del mantra base de la competencia- deben trabajar en conjunto, y ahí es donde entra la necesidad de compatibilizar este accionar con el derecho de la libre competencia.

En esta misma línea, contextualizando la discusión en lo poco sustentables que son las sociedades actuales y las consecuencias climáticas de las costumbres contemporáneas, Ristaniemi & Wasastjerna, visualizan la sustentabilidad como un tópico frecuentemente mirado en menos. Con todo, señalan que la libre competencia provee un instrumento único al cubrir el mecanismo completo de la economía de mercado, por lo que invita a preguntarse cuál es el propósito de esta y cómo puede ser más eficiente. Bajo la premisa de una tensión entre la sustentabilidad y la libre competencia, se concibe la idea de replantear los objetivos de la libre competencia para dilucidar pautas y mecanismos de colaboración. Así, estos autores sostienen que dicho paradigma se vincula específicamente con cuánto peso le asignamos al interés público y a objetivos fuera de la variante precio en un régimen que actualmente prefiere una aproximación más económica. En esta perspectiva, las reglas de competencia pueden ser percibidas como un obstáculo a la colaboración entre empresas que pretenden promover el desarrollo sustentable de cualquier forma. 

En este sentido, son críticos de que, a lo largo de los años, si bien los factores económicos se han hecho más fáciles de medir, en precio o cantidad producida, su aplicación ha sido desproporcionada en el derecho de la competencia. La relación entre la libre competencia y la sustentabilidad se califica como una “eco paradoja” que demuestra que la conducta de los consumidores es irracional y lleva a resultados en el mercado que no están determinados por un interés a largo plazo de los consumidores o su bienestar, sino a una situación de descuento hiperbólico -una tendencia a escoger un beneficio menor hoy sobre uno mayor a futuro- y de licencia moral -excusando una mala conducta en una situación por una buena en otra-, ambos siendo fallas de la política de competencia al momento de integrar criterios medioambientales y tomar acción frente al cambio climático. Así, el “green antitrust”, se podría conceptualizar como aquella línea de pensamiento dentro de la libre competencia que incorpora las fallas transversales de los mercados en el derecho de la competencia con el fin de que este pueda ser útil frente a la lucha contra el cambio climático y la necesidad de una sociedad más sustentable, siempre intentando resolver la paradoja, tensión o trade-off evidente entre sustentabilidad y competencia en sus diferentes instituciones.

Balance: ¿el daño a la competencia y la sustentabilidad sopesa los beneficios de la medida?

En este orden de ideas, la integración preventiva (espada) implica la interpretación del derecho de la competencia de tal manera que cumpla una función preventiva o precautoria, por ejemplo, en el deterioro del medioambiente. Sobre la primera forma de integración, esta se materializa principalmente en términos de enforcement, donde la ponderación sobre la aplicación de la normativa de competencia en miras a esfuerzos activos de las agencias por la sustentabilidad (particularmente sobre su vertiente medioambiental), quedaría a discrecionalidad persecutoria de las respectivas a través de la evaluación de la sustentabilidad como parámetro de competencia. 

Por su parte, sobre la segunda, la pregunta a realizar radica en la cuestión de si una situación que está cubierta por las prohibiciones de la normativa de competencia está dentro del balance aplicable para prevenir resultados no sustentables. Aquí hay que ir un paso más allá y preguntarse si los beneficios sustentables son suficientes e inocuos para compensar la restricción a la competencia16. Entonces, viendo la libre competencia como una “espada” para prevenir actividad poco sustentable, cobra importancia equiparar sustentabilidad con eficiencia (productiva y dinámica) y bienestar del consumidor. Esto se debe a que la sustentabilidad requiere de estos elementos para asegurar un nivel óptimo en el uso de recursos naturales, considerando la valoración positiva y disposición a pagar productos más sustentables por parte de los consumidores. 

La concreción de esta idea se refleja en: el uso de las teorías del daño, con tal de evaluar los efectos en innovación por causa de la sustentabilidad; la ampliación de la aplicación del derecho de la competencia en casos de jurisdicciones que no consideran los abusos explotativos, particularmente en casos de precios excesivos; y usar las herramientas tradicionales de la libre competencia para integrar la sustentabilidad de manera creativa. Por otro lado, la integración de apoyo (“escudo”), en cuánto al ámbito de aplicación de la normativa de competencia plantea cuestiones más interesantes. Entre estas podemos contar las siguientes: una exención de ámbito de aplicación de la normativa basada en la definición de “agente económico” respecto de actividades consideradas no-económicas o que apuntan a un principio de naturaleza social o solidaria; el fomento desde la actividad estatal a la sustentabilidad respecto de las firmas; y en contextos donde herramientas de integración preventiva no estén disponibles, generar un enfoque en los efectos en la competencia, concretizado principalmente en una labor ilustrativa a través de guías por las agencias respectivas sobre qué clase de acuerdos sustentables restringen o no la competencia.

La libre competencia como un “escudo” frente a una posible responsabilidad por alguna infracción a la normativa contempla ver este derecho como uno protector no sólo de la competencia, sino que también de los daños a la sustentabilidad y el medioambiente. Este entendimiento requiere un balance entre competencia y sustentabilidad que más que nada es un balance en los cimientos económicos de la libre competencia. Este balance plantea que las preocupaciones de política pública o de interés público sean transformadas en el lenguaje tradicional de eficiencias usado en términos de la libre competencia, por ejemplo, que la reducción de emisiones en CO2 puedan ser medidas y expresadas en términos monetarios. 

Reflejos concretos de esta idea se expresan en diversas variables competitivas: mejoras en la calidad de los productos20, beneficios actuales y futuros en otros mercados, eficiencias amplias cuyos efectos económicos permeen a la sociedad de acuerdo a las preferencias de los consumidores, entre otros. Siguiendo en la idea de este balance, esta doctrina identifica dos áreas grises donde la política de competencia y la sustentabilidad se interceptan: 1) casos donde las autoridades de competencia pueden potenciar la sustentabilidad a través de una fiscalización enfocada en prácticas anticompetitivas que tienen un detrimento similar desde una perspectiva sostenible; por ejemplo, casos donde carteles previenen a los consumidores de comprar productos más sustentables; y 2) casos donde una empresa emprenda en programas de sostenibilidad teniendo que balancear potenciales riesgos a la competencia contra potenciales beneficios en sustentabilidad. Vale mencionar el énfasis del autor en que, para hacer operativo este balance, es importante conservar un principio legal básico: no toda restricción a la libertad comercial es considerada una restricción a la competencia y , por ende, cae bajo el ámbito de aplicación de la normativa.

*El autor es Máster y Doctor en Derecho de la competencia, Profesor Investigador de tiempo parcial de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana en competencia económica y socio del área de competencia, derecho penal de competencia y criminal compliance del despacho Jalife Caballero.