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La Cultura de la Paz, Principios de la Mediación I
A lo largo de esta serie La Cultura de la Paz, hemos sostenido que un creciente cúmulo de conflictos o controversias precisan de un tratamiento distinto al del proceso judicial, los mecanismos pacíficos de solución de controversias, particularmente la mediación, ofrecen esa opción.
En la primera entrega de esta columna se comentó que la mayoría de las democracias consolidadas del mundo contemplan la justicia autocompositiva o consensuada, denominada justicia alternativa, –particularmente la mediación- como parte integral de sus políticas públicas ya que, independientemente de su regulación normativa, están reeducando a sus ciudadanos para que resuelvan por sí mismos sus desavenencias de manera civilizada, participativa, democrática y responsable, acotando la intervención del Estado.
Se sabe que la justicia ha crecido con dos ramas: la justicia heterocompositiva o adversarial, a cargo de tribunales y juzgadores, y la justicia autocompositiva o consensuada, a cargo de las personas involucradas en un conflicto o controversia que, para gestionarla, resolverla o prevenirla cuentan con profesionales calificados, principalmente mediadores. La consolidación y ampliación de coberturas de los servicios de mediación propician una desjudicialización en la gestión y resolución de conflictos legales.
La mediación también es de utilidad para la prevención, gestión y resolución de conflictos en todos los ámbitos de interacción social y está llamada a solucionar los problemas que nos presenta el mundo contemporáneo. Donde hay mediación no hay violencia.
El mediador está obligado a efectuar en forma clara, ordenada y transparente las actuaciones que le impone la mediación, a partir de sus principios rectores.
En esta oportunidad comentaremos los principios que rigen a la mediación y que están plasmados en prácticamente todas las disposiciones legales en la materia.
I. Voluntariedad: La participación de los particulares en la mediación deberá ser por propia decisión, libre y auténtica.
Después de que el mediador ha analizado el asunto y confirmado que el mismo es mediable, se procede a explicar al solicitante del servicio y al invitado qué es la mediación y cuales las reglas para que la misma se realice. Una vez enterados y convencidos de aprovechar este mecanismo pacífico de solución de controversias, los participantes en el proceso de mediación han de manifestar por escrito su voluntad de participar. Esta voluntad puede expresarse en cualquier etapa del procedimiento y, en su caso, abandonarlo. Incluso al arribar a la definición de acuerdos, de no resultarle satisfactoria, puede cualquiera de las partes dar por terminada la mediación.
El mediador está obligado a cuidar que los mediados participen de manera libre y voluntaria, exentos de coacción o influencia alguna. No tiene permitido influir en los mediados para acudir, permanecer o retirarse de la mediación.
II. Confidencialidad: La información generada por las partes durante la mediación no podrá ser divulgada.
Es fundamental que lo que se trate durante las sesiones de mediación se mantenga en la confidencialidad, los mediados deben celebrar con el mediador un convenio de confidencialidad y éste tiene la obligación de abstenerse de divulgar y utilizar la información que obtenga en el ejercicio de su función y los mediados a respetar la confidencialidad.
En términos de lo previsto por la legislación de acceso a la información y de protección de datos personales, la información que se genera en la mediación es considerada confidencial.
En el supuesto de que un proceso de mediación no culmine satisfactoriamente y alguna de las partes utilice la vía judicial para intentar una solución a su conflicto, el juez no podrá llamar a comparecer al mediador para declarar en torno al asunto que haya conocido como tal. Por ello se considera que la función de mediar a cargo de jueces no es conveniente ya que, en el caso de que la mediación realizada no culmine en acuerdos, la información que tuvo el juez durante el procedimiento, difícilmente podría ser ignorada a la hora de dictar la sentencia correspondiente.
Es importante tener en cuenta que una vez suscrito el convenio derivado de la mediación de que se trate y haya sido debidamente registrado, se transforma en un instrumento público con el carácter de cosa juzgada.
III. Flexibilidad: La mediación carecerá de toda forma rígida, ya que parte de la voluntad de los mediados.
La mediación estuvo oculta en su verdadera esencia por varias razones, entre ellas, porque resulta difícil aceptar la flexibilidad en un mundo rígido sometido a procedimientos que se sujetan a plazos y términos.
Si bien es cierto que existe legislación en materia de mecanismos pacíficos de solución de controversias, particularmente sobre mediación, las disposiciones vigentes no contemplan procedimientos rígidos como los que se prevén en los códigos de procedimientos aplicables a las diversas materias en la justicia heterocompositiva.
En la cultura procesalista se ha encontrado que en el desahogo de una parte importante de asuntos se atienden cuestiones formales y se deja de lado -sin resolver-, la controversia efectivamente planteada.
Con la mediación se supera la cultura procesalista precisamente por la flexibilidad que le caracteriza, pues son los propios intervinientes quienes gestionan la solución de su conflicto, con la asistencia del mediador. La tarea primaria del mediador, basada en el principio que se comenta, será la de que las partes definan, adopten, acepten y respeten el procedimiento para construir los acuerdos que formen parte de la solución.
IV. Neutralidad: Los mediadores que conduzcan la mediación deberán mantener a ésta exenta de juicios, opiniones y prejuicios propios respecto de los mediados, que puedan influir en la toma de decisiones.
La definición supone que hay un conflicto, una diferencia en puntos de vista, y que la persona neutral no apoya ni a unos ni a otros. Es la conducta o postura propia de un neutral, que no se inclina por alguna oposición o que no participa en un conflicto o contienda.
Consiste en no tomar partido y renunciar a toda injerencia en un conflicto o diferencia de opiniones, no se confunda con imparcialidad, principio que se comenta más adelante.
El mediador está obligado a conducirse ante los mediados sin posturas ni actitudes discriminatorias, se trata de un asistente de los mediados.
V. Imparcialidad: Los mediadores que conduzcan la mediación deberán mantener a ésta libre de favoritismos, inclinaciones o preferencias personales, que impliquen la concesión de ventajas a alguno de los mediados.
Imparcial es un término que se aplica en el ámbito de la justicia, tanto en la heterocompositiva como en la justicia autocompositiva o consensuada, para referirse al proceder del juzgador o del mediador, según corresponda.
Tanto el mediador como el juez han de actuar sin sesgos, prejuicios o tratos diferenciados de ningún tipo hacia ninguna de las partes.
En la mediación, la imparcialidad ha de extenderse no sólo a las partes o mediados, también ha de aplicarse respecto de lo que expongan los mediados en torno a la controversia o conflicto.
En nuestra próxima entrega comentaremos los principios de equidad, legalidad y economía.
Pascual Hernández Mergoldd es Abogado y mediador profesional.
Twitter: @Phmergoldd
