Prácticas anticompetitivas: reducir riesgos para la comunidad de negocios

La actividad empresarial representa el riesgo de cometer conductas anticompetitivas. Por ello, es importante que la alta dirección de las empresas y los consejeros de estas conozcan de las posibles repercusiones de la violación a la legislación de competencia e implementen políticas de cumplimiento.

Las principales atribuciones de las autoridades de competencia se refieren al control de fusiones y adquisiciones, así como la investigación de prácticas monopólicas colusivas y relacionadas con el abuso de poder de mercado. Para lograr efectividad en sus intervenciones, las autoridades cuentan con amplias facultades para sancionar monetariamente a las empresas, directivos, accionistas y empleados. Asimismo, las organizaciones pueden enfrentar responsabilidad por la vía civil y podrían, en casos extremos, ser obligadas a la desinversión de activos. Las personas pueden enfrentar responsabilidad por la vía penal y se inhabilitadas para desempeñarse en la alta dirección, como consejeros o representantes, por hasta 5 años.

En el ámbito de las fusiones y adquisiciones, los principales riesgos se refieren al incumplimiento de la obligación de notificar oportunamente la realización de una concentración; a la toma de control de facto de los activos a adquirir antes de obtener la autorización correspondiente y la posibilidad de incurrir en el intercambio de información estratégica de manera indebida.

Para disminuir riesgos, en el contexto de una adquisición las empresas deben ser cuidadosas respecto del intercambio de información, establecer protocolos de acceso a la misma y evitar interferir en el manejo del negocio objeto de la adquisición, previamente a la obtención del visto bueno de la autoridad.

Las prácticas monopólicas entrañan riesgos distintos. Respecto de las conductas colusivas, denominadas prácticas monopólicas absolutas, las empresas deben abstenerse de establecer arreglos o acuerdos con sus competidores, respecto de fijación de precios; restricción de oferta; reparto o segmentación de mercados; manipulación de licitaciones públicas; o intercambio indebido de información. La comunidad de negocios debe estar atenta a las amplias capacidades de las autoridades de competencia, que les permiten atraer la colaboración de posibles infractores para colaborar mediante programas de inmunidad y la posibilidad de implementar visitas de verificación sorpresivas, que posibilitan a la autoridad obtener todo tipo de información física o digital respecto de la existencia de las conductas.

En cuanto a las conductas relacionadas con el abuso de poder, que se denominan prácticas monopólicas relativas, la comunidad de negocios debe prever que si una empresa detenta una participación de mercado significativa e implementa prácticas comerciales como la exclusividad, la discriminación, la depredación, el empaquetamiento, el condicionamiento, la negativa de trato o el boicot, entre otras, existe el riesgo de una investigación si la conducta deriva en el desplazamiento sustancial de algún agente económico.

Resulta fundamental el correcto entendimiento de los límites que la legislación de competencia establece para el comportamiento empresarial, no solo para reducir el riesgo de sanciones, sino además para explotar al máximo los instrumentos de participación legítima en los mercados de las empresas.

Para ello es necesario implementar programas de cumplimiento, que consideren un diagnóstico de riesgos, la aplicación de medidas de mitigación, la capacitación de los miembros de la organización a todo nivel y el registro de incidentes. En caso de detectar una violación a la legislación, la responsabilidad de la organización es acercarse a las autoridades y colaborar con ellas.

La comunidad de negocios debe modificar sus prácticas e incorporar el cumplimiento en materia de competencia como uno de los pilares de la actuación empresarial, en particular porque la tendencia en México y el mundo es de un mayor rigor en el escrutinio de las concentraciones y en la conducción de las investigaciones, lo cual incrementará el riesgo para las organizaciones y sus miembros.

*Socio Director de Ockham Economic Consulting, especializado en competencia económica y regulación.

@javiernunezmel