Responsabilidad del consejo en el cumplimiento en materia de competencia

La responsabilidad última de supervisar el cumplimiento de la normatividad en competencia económica recae en el consejo de administración, como parte de sus funciones de gestión de riesgos, control interno, ética, integridad y cumplimiento. Para los consejeros de empresa resulta fundamental conocer, así sea de manera general, los principales procedimientos previstos en las disposiciones legales relacionadas con competencia económica, pues el incumplimiento puede tener repercusiones severas para la empresa, incluyendo sanciones monetarias, medidas correctivas, eventuales remedios estructurales, responsabilidad civil e incluso inhabilitación para participar en procedimientos de compra pública. En el plano personal, el riesgo puede alcanzar a la alta dirección, consejeros, empleados, representantes e incluso accionistas que hayan intervenido, instruido o tolerado la conducta, quienes pueden ser sancionados, inhabilitados o, en ciertos supuestos, enfrentar responsabilidad penal.

Las buenas prácticas en materia de gobierno corporativo prescriben que el consejo debe asumir una función de supervisión institucional, que obliga a vigilar las decisiones de precios, interacción con competidores, licitaciones, acuerdos de exclusividad, fusiones y adquisiciones y acceso a insumos, entre otras, pues pueden originar riesgos jurídicos, económicos y reputacionales que trascienden al área legal. Por ello, el cumplimiento en competencia económica va más allá de la responsabilidad del área jurídica y debe incorporarse a un sistema integral de gobernanza.

El consejo no puede ser el operador directo del programa de cumplimiento, pero sí debe asegurar su existencia, suficiencia y efectividad. La OCDE señala que el consejo es el responsable en última instancia de supervisar el sistema de gestión de riesgos, controles internos, ética y cumplimiento. La ICC recomienda que además de integrar el programa de cumplimiento a los sistemas de riesgo, control interno y auditoría, el consejo y la alta dirección deben recibir reportes regulares sobre su operación.

Bajo la supervisión del consejo, deben impulsarse las siguientes tareas:

Primera, establecer el compromiso pleno de toda la organización con una cultura del cumplimiento.

Segunda, exigir la identificación y priorización de riesgos, de manera que la empresa pueda conocerlos, calificarlos por su gravedad y probabilidad de ocurrencia, y establecer medidas de corrección y mitigación.

Tercera, asegurar la existencia de un programa formal y proporcional a las características de la empresa y los mercados en los que participa. Un programa robusto de cumplimiento contempla el nombramiento de un responsable, la evaluación de riesgos, el diseño de procedimientos, la capacitación permanente, la protección a los denunciantes internos y la evaluación anual independiente.

Cuarta, garantizar la operación de canales de denuncia y reglas de escalamiento. Los mecanismos para reportar una conducta ilícita o no ética deben proteger al empleado contra represalias. Los reportes deben ser procesados por una persona independiente y confiable.

Quinta, asegurar la capacitación de directivos y áreas expuestas a riesgos de competencia, quienes no necesariamente deben dominar el detalle técnico de la ley, pero sí deben entender suficientemente los principios para reconocer riesgos y saber cuándo pedir asesoría.

Sexta, ordenar o requerir una revisión externa del sistema, a cargo de un profesional que no haya participado en su diseño o implementación y que tenga acceso a materiales relevantes, incluidos los reportes al consejo.

Séptima, vincular los principios de la política de competencia con la estrategia de negocios, en ámbitos como las políticas de fusiones y adquisiciones, joint ventures, precios, exclusividades, descuentos, distribución o participación en asociaciones o cámaras. Estas actividades deben ser vistas como riesgos en materia de competencia, no sólo como decisiones comerciales.

En suma, el cumplimiento en materia de competencia económica no sólo reduce contingencias legales, sino que también protege activos intangibles relevantes: reputación, acceso a mercados, continuidad operativa, elegibilidad para contratar con el sector público y valor de la empresa frente a inversionistas, acreedores y socios comerciales. Para el consejo de administración, supervisar estos riesgos es una condición para preservar la integridad, competitividad y sostenibilidad de la empresa.

*Especialista en competencia económica y regulación. Socio Director de Ockham Economic Consulting.