Riesgos en materia de competencia previos al cierre de una concentración

Hace tiempo me referí al tema del gun jumping, que ocurre cuando las partes involucradas en una fusión o adquisición llevan a cabo alguna acción que, de facto, implica una materialización de la transacción, previamente a que las autoridades de competencia la autoricen. Quiero referirme nuevamente a esta conducta, pues se trata de un tema en el que se debe insistir, a fin de sensibilizar a los hombres de negocios respecto de los riesgos en que pueden incurrir.

Al negociar una concentración, las partes intercambian información para que la compradora conozca con cierto detalle las particularidades del negocio que pretende adquirir. Esto es por demás lógico. Seguramente cualquiera de nosotros jamás adquiriría un automóvil sin tener la oportunidad de conducirlo previamente. Por ello, una decisión trascendental, como adquirir un negocio, requiere de un conocimiento más o menos detallado de la situación financiera del mismo y su operación. Por esta razón, las partes aplican procedimientos de debida diligencia, en los que se realizan trabajos de auditoria en distintos ámbitos previos a la realización de la transacción.

Como resultado, se produce un intercambio de información, de la parte adquirida hacia la posible compradora. Esta colaboración puede suscitar el riesgo de intercambiar información más allá de la considerada estrictamente necesaria para llevar a cabo la auditoría de compra. Las autoridades de competencia pueden iniciar una investigación, si determinan que dicho intercambio puede dar lugar a alguna práctica colusiva entre competidores, como la fijación de precios, la restricción de oferta o la segmentación de mercados.

La cuestión importante es: ¿cuál es el límite bajo el cuál deben conducirse las empresas? La pregunta no es fácil de responder. Cofece ha emitido una guía para el intercambio de información entre agentes económicos. En dicho documento se reconoce la necesidad de la parte compradora de acceder a información del objeto de la operación. La Autoridad da algunas recomendaciones, para reflexionar respecto del tipo de información, su actualidad y su nivel de agregación. Sobre todo, los agentes económicos deben cuestionarse, en el contexto de la operación, sobre el carácter estratégico de la información, es decir que su acceso se pudiera traducir en alguna modificación a las estrategias de mercado. Se está en riesgo de incurrir en una práctica colusiva, si intercambio de información permite a una de las partes predecir el precio futuro, la oferta o estrategias diversas de la contraparte; si en el caso de no concretarse la operación, el nivel de competencia se reduciría; si la información no se relaciona con la auditoría de adquisición; o simplemente si conduce a un cambio en las estrategias de negocios de la compradora, antes de la conclusión de la transacción.

El riesgo no se circunscribe al intercambio de información. También puede ocurrir que la parte compradora quiera empezar a participar en algunas decisiones de negocios de la adquirida. Esta es una situación frecuente. La compradora siente que el periodo para obtener las autorizaciones regulatorias es demasiado y que el negocio a adquirir se puede deteriorar. Entonces busca la manera de dirigir o al menos participar en algunas decisiones operativas fundamentales de su competidor. Esta conducta claramente viola el principio de conducción independiente de los negocios y puede dar lugar a una investigación.

Los riesgos de incurrir en alguna de las conductas señaladas son varios, pues las empresas podrían enfrentar responsabilidades administrativas, civiles o penales, dependiendo de la conducta y de si la operación finalmente se realiza. Además, la responsabilidad no se circunscribe a las empresas, sino que puede incluir a los ejecutivos involucrados, quienes pueden ser sancionados monetariamente e incluso pueden ser inhabilitados para ejercer funciones de alta dirección.

Las organizaciones deben evitar estos riesgos, para lo cual deben establecer reglas claras y límites en los procesos de negociación de las concentraciones y buscar asesoría especializada.

*Consultor de Ockham Economic Consulting, especializado en competencia económica y regulación y profesor universitario.