A las normas oficiales mexicanas en materia de información al consumidor les compete establecer los elementos mínimos de información que el proveedor debe proveer, en un entorno de veracidad, exhaustividad y claridad, como lo ordena el artículo 32 ex LFPC.

Consistente con ello, la norma debería propiciar que los proveedores proporcionen por escrito la información mínima (incluyendo la publicidad que precedió al contrato de adhesión) para que los consumidores, llegado el momento de la firma de la escritura, la entreguen al notario público de su elección y se incorpore al texto de la escritura pública.

La NOM debe ser categórica en la necesidad de que la escritura pública excluya cláusulas abusivas (obligando a la autoridad a difundirlas de manera vinculante para los proveedores) y prohibir cualquier tipo de imposición, como lo es la de utilizar notarios públicos que formen parte de padrones de notarios o, lo que es lo mismo, al notario del proveedor. Es evidente que la imposición del notario es contraria al espíritu de una norma que tutele el derecho a la información y a la libre elección de los bienes y servicios en el mercado.

Resulta ilustrativo para estas consideraciones, así como las que más adelante se verterán, la tesis aislada siguiente, a la que se la ha añadido énfasis en algunas porciones normativas:

“Consumidor. La obtención del máximo beneficio con sus reservas es un derecho humano del consumidor tutelado en el artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que se complementa con las directrices de la organización de las naciones unidas para su protección”.

Las Directrices de la Organización de las Naciones Unidas para la Protección del Consumidor, de nueve de abril de mil novecientos ochenta y cinco, contenidas en la resolución 39/248 reconocen, implícitamente ciertos derechos, en la medida en que pretende lograr o mantener una protección adecuada de los consumidores, particularmente de quienes se encuentran en los países en desarrollo.

Estas directrices atañen a que las modalidades de producción y distribución de bienes y servicios respondan a las necesidades y deseos de los consumidores; instar a los productores de bienes y servicios a que adopten normas éticas de conducta; a crear grupos de defensa del consumidor; promover un consumo sostenible; que en el mercado se den condiciones que den a los contribuyentes una mayor selección a precios más bajos; a poner freno a prácticas comerciales abusivas y a la cooperación internacional en la protección del consumidor, y a un derecho a la información, que se resumen en:

a) La protección del consumidor frente a los riesgos de salud y su seguridad. La directiva 11, establece la obligación de los gobiernos de adoptar o fomentar la adopción de medidas apropiadas, incluidos sistemas jurídicos, reglamentaciones de seguridad, normas nacionales o internacionales, o voluntarias y el mantenimiento de registros de seguridad para garantizar que los productos sean inocuos en el uso al que se destinan o normalmente previsible; que los productores notifiquen de los peligros no previstos de que se hayan percatado con posterioridad a su circulación en el mercado o de los defectos graves o peligros considerables aun cuando el producto se utilice de manera adecuada, y su retiro del mercado, reemplazándolo, modificándolo o sustituyéndolo, y en su caso, cuando no fuere posible otorgando una compensación al consumidor.

b) Promoción y protección de los derechos económicos de los consumidores, entendido como el derecho de los consumidores a obtener el máximo beneficio con sus recursos económicos, evitando el empleo de prácticas como la adulteración de alimentos, la comercialización basada en afirmaciones falsas o capciosas y los fraudes en la prestación de servicios así como la promoción de la competencia leal.

c) El acceso de los consumidores a una información adecuada como obligación gubernamental que en su caso permita el conocimiento sobre los efectos en el medio ambiente de las decisiones y comportamiento de los consumidores y de las consecuencias que puede tener la modificación de las modalidades de consumo, tomando en consideración la tradición cultural del “pueblo de que se trate”.

d) La educación del consumidor, que debe incluir aspectos como la sanidad, nutrición, prevención de enfermedades transmitidas por los alimentos y su adulteración; peligros de los productos; rotulado de productos; legislación pertinente, forma de obtener compensación y organismos de protección al consumidor; información sobre pesas y medidas, precios, calidad, condiciones para la concesión de crédito y disponibilidad de artículos de primera necesidad así como utilización eficiente de materiales, energía y agua.

e) La compensación efectiva al consumidor, a través de procedimientos oficiales o extraoficiales que sean rápidos, justos, poco costosos y asequibles, facilitando a los consumidores información sobre los procedimientos vigentes para obtenerla y solucionar controversias.

f) Asociación de consumidores para defensa de sus intereses.

g) La promoción de modalidades sostenibles de consumo, entendido como el conocimiento de que  las necesidades de bienes y servicios de las generaciones presentes o futuras se satisfacen de modo tal que “puedan sustentarse desde el punto de vista económico, social y ambiental.

Acorde con la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar el derecho humano que subyace en la controversia judicial el tribunal de amparo tiene facultad para reconocer el valor jurídico interpretativo pro persona a las directrices establecidas por la Organización de las Naciones Unidas puesto que la Asamblea General de las Naciones Unidas es un órgano formado de representantes de todos los Estados miembros, que expresan una voluntad colectiva respecto a los principios y normas jurídicas que han de regir la conducta de los Estados, a los que no puede permanecer ajeno al tribunal nacional, lo cual trasciende para que garantice una política de competencia tendiente a lograr el óptimo uso o asignación de recursos escasos, tanto a través de la eficiencia en la producción, considerando la relación entre el costo de los insumos y su producción final desde la óptica de la empresa; como desde la posición del consumidor de bienes y servicios, asignándolos de tal manera que ninguno obtenga provecho indebido a costa de otros, pues importa que el Estado a través de la ley y sus normas reglamentarias, así como el órgano u órganos especializados para regular la competencia económica, y en su caso que tutelen los derechos de los consumidores establezcan mecanismos y garantías que permitan la entrada de nuevos competidores al mercado; la amenaza de sustitutos; el poder de negociación de los proveedores; el poder de negociación de los consumidores y la rivalidad real entre competidores; y también deben intervenir directamente en los casos en que el daño que se produce sea sustancial para las personas o un sector de la sociedad consumidora.

Observaciones respecto a la relación de consumo

En primer lugar, es relevante traer a colación el ámbito subjetivo de aplicación de la LFPC; i.e., las “relaciones de consumo” que se forman entre los consumidores finales y los proveedores (B2C o business to consumer), y vincularlo con el objeto de la ley, que en atención a lo dispuesto por el artículo 1º, párrafo segundo, la LFPC se constriñe precisamente a “promover y proteger los derechos y cultura del consumidor y procurar la equidad, certeza y seguridad jurídica en las relaciones entre proveedores y consumidores”; i.e, las “relaciones de consumo”.

En consideración de ello, las normas oficiales mexicanas (“NOM”) no pueden ni deben extender sus efectos sobre materias ni personas que no formen parte de dichos ámbitos, personal y material, de aplicación de la LFPC.

Esta precisión es primordial plantearla –desde ahora— para evitar traerla a cuento de manera incesante o intermitente a lo largo de estos comentarios, ya que los notarios públicos que pudieran participar en la formalización de las compraventas de inmuebles, no son sujetos regulados por la Ley Federal de Protección al Consumidor, dado que no revisten el carácter ni de consumidores ni de proveedores, ex. art. 2, fracciones I y II de la LFPC.

Luego entonces, como la LFPC no les resulta aplicable, el PROY247 no debería contener obligaciones para los notarios, sino solamente derechos para los consumidores y obligaciones para los proveedores, todo en un contexto de supervisión administrativa federal.

Al respecto, la siguiente jurisprudencia firme es elocuente en cómo funciona el mecanismo tanto de competencias entre la federación y los estados y, particularmente, en la limitación del ámbito subjetivo para la imputación de consecuencias normativas:

“Protección al consumidor. El artículo 87 de la ley federal relativa no pugna con la facultad exclusiva de los estados y del Distrito Federal para legislar en materia contractual civil y de bienes inmuebles”.

Si bien es cierto que el citado dispositivo impide que surta efectos en contra del consumidor un contrato relacionado con viviendas destinadas a casa habitación o de tiempo compartido, cuando el proveedor no lo registró previamente ante la Procuraduría Federal del Consumidor, también lo es que ello no pugna con la facultad exclusiva de los Estados y del Distrito Federal para legislar en materia contractual civil y de bienes inmuebles.

Ello es así, porque el artículo 87 de la Ley Federal de Protección al Consumidor contiene una regulación específica de la materia mercantil y de protección al consumidor, ambas de carácter federal, referida a los acuerdos de voluntades entre proveedores y consumidores sobre la venta de los inmuebles indicados y, en ese orden, no es posible contrastarlo con el diverso 121, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en tanto que ambos aluden a cuestiones diversas: por un lado, la norma federal sobre la materia de protección al consumidor regula una obligación a cargo de comerciantes y, por otro, la norma sobre la materia de bienes inmuebles dispone que éstos se rigen por la ley del lugar donde se encuentran.

Además, tampoco se vulnera la facultad de legislar en la materia contractual civil de las entidades federativas y del Distrito Federal, pues el citado artículo 87 no rige tal materia, sino que se limita a imponer obligaciones a quien tiene el carácter de proveedor, esto es, alguien con la calidad de comerciante y que, por ello, está sujeto a las normas federales, tanto en materia de comercio como de protección al consumidor.

Por lo dicho, es irrelevante que el proveedor imponga al consumidor al notario público que deberá formalizar en escritura pública una determinada compraventa, dado que dicha imposición carece de valor jurídico, dado que la LFPC dice que las cláusulas abusivas se tienen por no puestas y el consumidor tendría en todo momento la posibilidad de elegir y/o de cambiar a su notario.

Incluso, para fortalecer dicho derecho, la reforma financiera de 2014, importó la adición del artículo 23 Bis a la Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros, con la que se pretende eliminar las llamadas “ventas atadas” o imposición de servicios no solicitados, entre los que se encuentran los servicios notariales.

“Artículo 23 Bis.- A las Entidades les estará prohibido condicionar la contratación de operaciones o servicios financieros a la contratación de otra operación o servicio. Sin perjuicio de lo anterior, las Entidades podrán ofrecer productos y servicios financieros de otras Entidades que estén ligados a los productos y servicios ofrecidos al Cliente, cuando se cuente con el consentimiento expreso de éste para contratar los productos o servicios adicionales o ligados con la operación o servicio solicitado, bajo la premisa de que es un derecho innegable del Cliente contratar éstos a través de un tercero independiente. Lo previsto en el párrafo anterior, deberá informarse a los Clientes a través de los contratos que se celebren con éstos, así como de la publicidad de los productos y servicios financieros de que se trate. Las Instituciones Financieras que sostengan contratos con Clientes respecto a determinados productos y servicios, deberán de solicitar la aprobación al momento de la firma del mismo por parte de los Clientes, para compartir información de éstos, que no esté sujeta a disposiciones de secrecía con terceros que ofrezcan otro tipo de productos y servicios adicionales y que estén relacionados con el producto o servicio que estén contratando.”

Por ello, he puesto a disposición de la población usuaria de servicios financieros la carta que se puede leer en mi blog, con la idea de que se evite dañar ese derecho fundamental a elegir.

El arancel notarial y los honorarios del consumidor del proveedor

Es útil comprender que entre el notario y sus clientes no hay relación de consumo. El consumidor lo es del proveedor, su contraparte, también cliente del notario.

Entendido eso, es palmario que el proyecto analizado no puede ni debe alterar las relaciones, consecuencias y efectos jurídicos que nacen en virtud de las leyes, con una supuesta tutela al consumidor.

Ninguna persona ajena a la relación que se establece entre el notario y sus clientes (consumidor y proveedor, fuera de la notaría) es el adecuado para acceder al servicio notarial, solicitando por ejemplo presupuestos o cotización de honorarios. Es el cliente del notario quien debe hacerlo.

Por otro lado, las contribuciones están previstas en leyes y es obligación de todos conocerlas, al igual que los aranceles notariales, y es indebido que el proyecto refiera que se deba informar al  consumidor dichos montos, pues su exactitud se tendrán hasta el momento en que el notario público inicie el proceso de escrituración con un avalúo autorizado por las autoridades catastrales y el correspondiente cálculo de efectos fiscales para las partes (pues el impuesto sobre la renta en ocasiones es pagado por el comprador, y en otras por el vendedor o por ambas partes en la misma operación).

Adicionalmente, no es apropiado que sean los promotores o agentes inmobiliarios quienes definan dichos montos porque no es materia de su competencia profesional y pueden ser diferentes a los definitivos, produciéndose así problemas de información que pudieran repercutir en el contrato y en las relaciones personales derivadas del mismo.

Lo mismo cabe decir para los honorarios notariales que se conocerán tras tener el notario todos los elementos objetivos necesarios y, en la inteligencia, que lo más conveniente para el consumidor es eliminar cualquier intermediario que pudiera tener incentivos para obtener una ganancia extra (a su comisión inmobiliaria) acudiendo a notarías públicas con ofrecimientos de servicios a cambio de comisiones, lo que producirá servicios notariales perjudiciales para el consumidor.

Vulnerabilidad de los consumidores en el mercado

Para tratar de cumplir con el objeto de la LFPC ; i.e., “promover y proteger los derechos y cultura del consumidor y procurar la equidad, certeza y seguridad jurídica en las relaciones entre proveedores y consumidores”, disminuir las asimetrías informativas en el mercado, y evitar que el consumidor padezca de prácticas comerciales coercitivas y desleales, o de la imposición de cláusulas o condiciones abusivas en el mercado inmobiliario, es preciso que el PROY247 contenga una visión más amplia respecto del mercado inmobiliario y, más ampliamente, de la vulnerabilidad de los consumidores en el mercado y de las herramientas que todo el orden jurídico dispone para mitigar cualquier riesgo de abuso.

Al respecto, derivado de la posición desventajosa en que se encuentra el consumidor, como individuo aislado, el constituyente permanente elevó a rango constitucional (art. 28) la protección de los consumidores como grupo o clase, y la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha fijado jurisprudencia respecto de (i) el rango constitucional de su protección (Tesis: 1a. XCVII/2015 (10a.) (vid. infra), y los Tribunales Colegiados han sostenido (ii) “que se parte del supuesto de que en el mercado, como espacio de intercambio mercantil, concurren numerosos propietarios o proveedores de mercancías o servicios frente a aquellos que necesitan esos bienes para satisfacer sus intereses, lo que evidencia que existen diferentes facetas de la libertad individual que se ven involucradas en el mecanismo del mercado, a saber, las que se refieren a libertades sustantivas, la autonomía decisional y la inmunidad frente a las intrusiones de factores que obliguen a elegir al consumidor de una manera y no de otra” (Tesis: I.3o.C.51 C (10a.).

Tesis: 1a. XCVII/2015 (10a).-

“CONSUMIDOR. EL DERECHO A SU PROTECCIÓN TIENE RANGO CONSTITUCIONAL.

Tras la reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 3 de febrero de 1983, el Constituyente Permanente elevó a rango constitucional el derecho de protección al consumidor, y desde entonces prevé un mandato para que el legislador establezca reglas de protección al consumidor y reconoce el derecho de organización de los consumidores para la mejor defensa de sus intereses, lo cual responde a la situación de desventaja en que se encuentran como individuos aislados frente a los actores con los que interactúan en la dinámica del mercado, y al hecho de que existen derechos de los consumidores que, cuando son objeto de violación en masa o en grupo, adquieren mayor relevancia que lo que puedan representar las repetidas instancias de violación individual. En ese sentido, la Ley Federal de Protección al Consumidor da contenido al derecho social previsto en el artículo 28 constitucional, ya que en aquélla se atribuyeron a la Procuraduría Federal del Consumidor las facultades que se consideraron necesarias para que la protección del derecho de los consumidores sea eficaz y se establecieron los mecanismos para realizar dicha protección.”

Tesis: I.3o.C.51 C (10a.).

“CONSUMIDOR O USUARIO DE SERVICIOS FINANCIEROS. EL ACCESO AL MERCADO EN CONDICIONES DE LIBRE COMPETENCIA Y CONCURRENCIA, ES UN DERECHO HUMANO PROTEGIDO POR EL ARTÍCULO 28, PÁRRAFOS PRIMERO Y SEGUNDO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.

Una interpretación histórica y progresiva del artículo 28, párrafos primero y segundo, de la Constitución Federal, permite advertir que se parte del supuesto de que en el mercado, como espacio de intercambio mercantil, concurren numerosos propietarios o proveedores de mercancías o servicios frente a aquellos que necesitan esos bienes para satisfacer sus intereses, lo que evidencia que existen diferentes facetas de la libertad individual que se ven involucradas en el mecanismo del mercado, a saber, las que se refieren a libertades sustantivas, la autonomía decisional y la inmunidad frente a las intrusiones de factores que obliguen a elegir al consumidor de una manera y no de otra. La economía moderna configura al mercado como un espacio competitivo y la libertad de las personas en este ámbito tiene dos facetas: a) de oportunidad; y, b) de proceso de la libertad. La primera de ellas se refiere a la capacidad real de los individuos para conseguir cosas, en el que se centra la postura del consumidor y tiene un valor instrumental en la medida en que sólo puede elegir aquello que esté dentro de un “conjunto presupuestario”, es decir, lo que realmente se puede conseguir dentro de lo que se ofrece; tiene una estrecha relación con el concepto de preferencias, esto es, la posibilidad de elección entre diversas opciones o alternativas cuya decisión se apoya en un conjunto de valores de los individuos y no únicamente en sus gustos. La segunda faceta hace referencia al procedimiento de decidir libremente por uno mismo, que implica la autonomía decisional de las elecciones a realizar, en tanto que una persona decide por sí misma y no otras por ella y la inmunidad frente a la interferencia de los demás. Entonces, el derecho a intervenir en el mercado para vender o adquirir mercancías libremente sin interferencia alguna debe realizarse sin que nadie se interponga, en condiciones de oportunidad y de libertad, que se justifica por los resultados o utilidades sociales que produce. Empero, los desequilibrios en el mercado existen ya sea que se aproveche una determinada ventaja comparativa o privilegio del productor por lo cual se establecen parámetros de su corrección o atenuación. Entre esos desequilibrios están el monopolio, el oligopolio y las situaciones inherentes que descansan en el tipo, cantidad y calidad de la mercancía ofertada, incluso la idea de protección al ambiente; la intromisión en la selección y decisión por el consumidor para adquirir una mercancía o en aspectos en los que no existe real competencia, por regularse a favor del Estado la producción del bien o la prestación del servicio en que el margen de libertad del consumidor se acota aún más, pues no sólo corresponde al precio que puede definirse en función de sus alcances presupuestarios, sino de lo que el Estado permite que pueda ofrecerse en términos de competencia tanto cuando la restringe en su favor, como cuando se trata de actividades estratégicas o de interés público, que afectan, además, la libre concurrencia. Una forma de garantizar que la relación entre los usuarios de los servicios financieros y las instituciones respectivas pueda garantizar condiciones de profesionalismo, equidad y legalidad, son las normas de derechos humanos que se encuentran contenidas en el artículo 28 constitucional y en los tratados internacionales suscritos por el Estado Mexicano. El artículo 28, párrafos primero y segundo, de la Constitución Federal que reconoce un derecho humano del consumidor que tiene diversas facetas, pues por un lado establece una prohibición de existencia de monopolios, prácticas monopólicas, estancos y exenciones de impuestos, así como las prohibiciones a título de protección a la industria, en los términos previstos por las leyes. Por esa razón, se dispone que la ley castigará severamente y que debe ser perseguido con eficacia por las autoridades, toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social. Con esa prohibición, lo que se reconoce implícitamente es un derecho humano de la persona en su vertiente de consumidor frente al abuso de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que impidan la libre competencia y la libre concurrencia en el mercado que tenga como finalidad generar una ventaja en perjuicio de las demás personas, determinadas o indeterminadas. Es decir, el Constituyente parte del hecho de que existe una desigualdad en el mercado que es necesario atemperar y sobre todo que debe protegerse al consumidor como una parte débil de la relación económica ante la situación de escasez de bienes o servicios o de claro predominio de los proveedores de servicios o propietarios de bienes o mercancías, que implique una afectación a su patrimonio como producto de esa relación asimétrica o desigual.”

En atención a las fallas que se pueden presentar en las relaciones de consumo (abusos, imposiciones) o en el mercado (ventas atadas, abuso de posición dominante, etc.), es de vital importancia que los notarios púbicos en sus labores de control de la legalidad, se conviertan en aliados de las autoridades con competencia en consumidores (Profeco), usuarios de servicios financieros (Condusef) y en materia de libre competencia (Cofece), y que los consumidores finales que contraten la adquisición de vivienda con o sin crédito hipotecario, siempre en el contexto de relaciones de consumo, puedan elegir libremente al notario público, dentro de la totalidad de la oferta de servicios notariales que existe en México y no como lo limita de manera grave el punto 9.1, párrafos primero y segundo del PROY247, que de manera atroz limita el derecho a elegir de los consumidores a los notarios públicos disponibles en los padrones de los organismos nacionales de vivienda y de las instituciones crediticias, dado que la inclusión de esta regla implica positivizar una práctica ilícita, dañina a los consumidores, perjudicial para el mercado y atentatoria del sano desarrollo de los servicios de fe pública que corresponden al Estado.

A efecto de contar con elementos sustantivos para darle entendimiento a lo anterior, es necesario leer con detenimiento el texto de la tesis jurisprudencial citada anteriormente (la segunda), a saber:

CONSUMIDOR O USUARIO DE SERVICIOS FINANCIEROS. EL ACCESO AL MERCADO EN CONDICIONES DE LIBRE COMPETENCIA Y CONCURRENCIA, ES UN DERECHO HUMANO PROTEGIDO POR EL ARTÍCULO 28, PÁRRAFOS PRIMERO Y SEGUNDO, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.

Una interpretación histórica y progresiva del artículo 28, párrafos primero y segundo, de la Constitución Federal, permite advertir que se parte del supuesto de que en el mercado, como espacio de intercambio mercantil, concurren numerosos propietarios o proveedores de mercancías o servicios frente a aquellos que necesitan esos bienes para satisfacer sus intereses, lo que evidencia que existen diferentes facetas de la libertad individual que se ven involucradas en el mecanismo del mercado, a saber, las que se refieren a libertades sustantivas, la autonomía decisional y la inmunidad frente a las intrusiones de factores que obliguen a elegir al consumidor de una manera y no de otra. La economía moderna configura al mercado como un espacio competitivo y la libertad de las personas en este ámbito tiene dos facetas: a) de oportunidad; y, b) de proceso de la libertad. La primera de ellas se refiere a la capacidad real de los individuos para conseguir cosas, en el que se centra la postura del consumidor y tiene un valor instrumental en la medida en que sólo puede elegir aquello que esté dentro de un “conjunto presupuestario”, es decir, lo que realmente se puede conseguir dentro de lo que se ofrece; tiene una estrecha relación con el concepto de preferencias, esto es, la posibilidad de elección entre diversas opciones o alternativas cuya decisión se apoya en un conjunto de valores de los individuos y no únicamente en sus gustos. La segunda faceta hace referencia al procedimiento de decidir libremente por uno mismo, que implica la autonomía decisional de las elecciones a realizar, en tanto que una persona decide por sí misma y no otras por ella y la inmunidad frente a la interferencia de los demás. Entonces, el derecho a intervenir en el mercado para vender o adquirir mercancías libremente sin interferencia alguna debe realizarse sin que nadie se interponga, en condiciones de oportunidad y de libertad, que se justifica por los resultados o utilidades sociales que produce. Empero, los desequilibrios en el mercado existen ya sea que se aproveche una determinada ventaja comparativa o privilegio del productor por lo cual se establecen parámetros de su corrección o atenuación. Entre esos desequilibrios están el monopolio, el oligopolio y las situaciones inherentes que descansan en el tipo, cantidad y calidad de la mercancía ofertada, incluso la idea de protección al ambiente; la intromisión en la selección y decisión por el consumidor para adquirir una mercancía o en aspectos en los que no existe real competencia, por regularse a favor del Estado la producción del bien o la prestación del servicio en que el margen de libertad del consumidor se acota aún más, pues no sólo corresponde al precio que puede definirse en función de sus alcances presupuestarios, sino de lo que el Estado permite que pueda ofrecerse en términos de competencia tanto cuando la restringe en su favor, como cuando se trata de actividades estratégicas o de interés público, que afectan, además, la libre concurrencia. Una forma de garantizar que la relación entre los usuarios de los servicios financieros y las instituciones respectivas pueda garantizar condiciones de profesionalismo, equidad y legalidad, son las normas de derechos humanos que se encuentran contenidas en el artículo 28 constitucional y en los tratados internacionales suscritos por el Estado Mexicano. El artículo 28, párrafos primero y segundo, de la Constitución Federal que reconoce un derecho humano del consumidor que tiene diversas facetas, pues por un lado establece una prohibición de existencia de monopolios, prácticas monopólicas, estancos y exenciones de impuestos, así como las prohibiciones a título de protección a la industria, en los términos previstos por las leyes. Por esa razón, se dispone que la ley castigará severamente y que debe ser perseguido con eficacia por las autoridades, toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social. Con esa prohibición, lo que se reconoce implícitamente es un derecho humano de la persona en su vertiente de consumidor frente al abuso de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que impidan la libre competencia y la libre concurrencia en el mercado que tenga como finalidad generar una ventaja en perjuicio de las demás personas, determinadas o indeterminadas. Es decir, el Constituyente parte del hecho de que existe una desigualdad en el mercado que es necesario atemperar y sobre todo que debe protegerse al consumidor como una parte débil de la relación económica ante la situación de escasez de bienes o servicios o de claro predominio de los proveedores de servicios o propietarios de bienes o mercancías, que implique una afectación a su patrimonio como producto de esa relación asimétrica o desigual.”

En virtud de las consideraciones del precedente que cité, es entendible que en el mercado inmobiliario los proveedores tengan incentivos para escoger a los notarios (que lamentablemente pueden prestarse a descuidar sus funciones legales, por los ingresos que la escrituración masiva representa), lo que pone en riesgo el derecho de los consumidores a recibir asesorías imparciales, que es lo que paradójicamente el PROY247 dice querer proteger, lo que evidentemente no logra al permitir la creación de padrones de notarios al margen de la ley, discriminando además a los notarios públicos afectando su libre concurrencia en el mercado de la fe pública.

Por otro lado, existe un perverso incentivo a incluir en los padrones de notarios a aquellos fedatarios que se caractericen por su displicencia a tutelar a los consumidores, sobre todo en un contexto de desconocimiento de las instituciones y figuras propias del Derecho del Consumo o de los Consumidores. Conclusión a la que se arriba fácilmente al consultar las fuentes bibliográficas y observar la ausencia de atención por parte del colectivo notarial a nivel nacional, salvo muy escasas excepciones.

Como es sabido, a los consumidores lo que más les conviene es que haya rivalidad en el mercado. O sea, que los proveedores compitan entre sí para ofrecer mejores productos y eventualmente propiciar que el precio disminuya. Los notarios, si bien, no son proveedores, prestan un servicio que dependiendo del tiempo y preparación del notario y su equipo, pueden producir buenos o malos productos (que les decimos “escrituras”). Así, resulta contrario al proceso de competencia restringir la lista de proveedores de bienes y servicios, pues se estaría afectando por decreto la libre concurrencia y favoreciendo prácticas monopólicas.  De la misma manera, eliminar notarios arbitrariamente, implica hacer lo mismo y dejar al consumidor en las manos de los notarios elegidos por sus proveedores (quienes son los que deben ser regulados y vigilados) y que curiosamente en este aspecto, parece que para el proyecto de NOM que se analiza “aquí si se van a portar bien”.

Para contextualizar lo anterior, resulta útil la jurisprudencia firme siguiente:

Registro digital: 177514

Instancia: Pleno

Novena Época

Materias(s): Constitucional, Administrativa

Tesis: P./J. 101/2005

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXII, Agosto de 2005, página 11

Tipo: Jurisprudencia

PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR. LOS ARTÍCULOS 73, 73 BIS, 73 TER, 75, 86, PÁRRAFO TERCERO, Y 87 DE LA LEY FEDERAL RELATIVA NO VIOLAN LOS ARTÍCULOS 25 Y 28 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.

Los citados numerales secundarios, al imponer a los proveedores, fraccionadores, constructores, promotores, asesores o vendedores al público de viviendas destinadas a casa habitación, o cuando otorguen al consumidor el derecho de usar inmuebles mediante el sistema de tiempo compartido, diversas obligaciones mediante las cuales quedan sujetos al control administrativo de la Procuraduría Federal del Consumidor, no violan los principios contenidos en los preceptos  constitucionales señalados, puesto que conforme al artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos dicho organismo está facultado para vigilar la actividad mercantil de los proveedores; además, no transgreden la libre concurrencia, porque con la regulación de los contratos correspondientes no se impide la competencia, ya que cualquier persona que reúna los requisitos para ejercer tales actividades puede hacerlo, y si bien es cierto que dentro de tales obligaciones está la de registrar los contratos relacionados con esas actividades en la Procuraduría Federal del Consumidor, so pena de no causar efectos contra el consumidor, no cabe aceptar que con ello se desalienten o restrinjan los actos comerciales en perjuicio de la economía, pues por el contrario, en la medida en que los consumidores tengan mayor confianza en la seriedad y rectitud de las operaciones ofrecidas, la clientela del proveedor crecerá en su beneficio, así como para bien de la economía nacional.

Efectivamente, en el ordenamiento jurídico mexicano se encuentran disposiciones que permiten entender la importancia de escoger libremente al notario.

El artículo 2145 del Código Civil sinaloense dispone que “[l]os contratantes pagarán por mitad los gastos de escritura y registro, salvo convenio en contrario”. O sea, que si ambas partes deben pagar al notario honorarios, ambas partes, por igual, deben tener derecho de elegir al notario. La decisión final de las partes es un pacto contractual más.

Ahora bien, en materia de relaciones de consumo (B2C), son los consumidores quienes pagan el servicio notarial, y lo menos que se puede hacer es dejarlos elegir a su notario de confianza.

Sin que sea correcto del todo decir que el que paga manda, porque el notario lo es para las dos partes, y ambas partes deben elegirlo, pero en materia de contratos celebrados con consumidores (como acontece con el reglamento notarial español) en donde los abusos son la regla general, dicha elección debe corresponder en exclusiva al consumidor.

Al respecto, para entendimiento del problema, resulta útil el siguiente criterio, generado en operaciones netamente civiles (C2C) en las que no hay relación de consumo, por lo que el marco jurídico excepcional previsto en el LFPC debe potencializarse para tutelar de manera adecuada a los consumidores y evitar que en sede de la contratación ante notario, los proveedores aprovechen ese último momento para incluir pactos ilícitos y prestaciones abusivas. si a  los compradores civiles les compete elegir a su notario, como  mayor razón a los consumidores.

Suprema Corte de Justicia de la Nación

Registro digital: 182229

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

Novena Época

Materias(s): Civil

Tesis: I.11o.C.92 C       

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XIX, Febrero de 2004, página 1031

Tipo: Aislada

COMPRAVENTA. LA DESIGNACIÓN DEL NOTARIO ANTE QUIEN SE FORMALIZARÁ LA ESCRITURA PÚBLICA CORRESPONDE AL COMPRADOR, EN EL CASO DE QUE LAS PARTES NO LO HAYAN ESTIPULADO.

Si en el contrato de compraventa las partes estipulan que la escrituración del inmueble a cargo de la parte vendedora y el pago del saldo del precio de la operación por parte del comprador, debe cumplirse al momento en que se firme la escritura respectiva ante notario público, estableciendo determinado término para ello, sin precisar ante qué notario ni a qué parte corresponde la designación del notario y, por ende, la realización de los trámites para la escrituración, debe estimarse que dicha carga corresponde a la parte compradora, pues si bien no existe disposición legal que así lo establezca, lo cierto es que debe acudirse a la costumbre, que constituye una fuente del derecho, para arribar a aquella conclusión, pues es una práctica común de los contratantes el que la parte compradora sea quien designe el notario de su confianza, precisamente para tener la certeza de que la formalización del contrato se efectuará en forma debida, asimismo que el comprador efectúe el pago de los honorarios que deberán cubrirse al notario público que realizará tal trámite.

Conclusión

Se propone que la norma oficial mexicana, que en su caso resulte de este proceso de revisión, incluya una redacción que fortalezca el derecho a la información y el de libre elección del notario.

* Fernando García Sais es Notario Público 210 de Sinaloa, licenciado en Derecho por el ITAM y doctor en Derecho por la UNAM y en Derecho Patrimonial en la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona, España. En 2010 fundó Acciones Colectivas, A.C., cuya misión es coadyuvar con la mejora del acceso a la justicia en México.