¿Preponderancia o Ley Federal de Competencia Económica?

La semana pasada se dio a conocer en el portal del Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT), la resolución adoptada por el pleno del instituto, mediante la cual se acredita que Telmex y Telnor realizaron prácticas monopólicas relativas en la provisión de servicios de reventa y de acceso indirecto al bucle local, que desplazaron indebidamente a sus competidores en los mercados de telefonía fija y de acceso a internet de banda ancha fija. Por tales hechos, el IFT impuso multas de $262,220,000.00 pesos a Telmex, y de $9,330,000.00 pesos a Telnor. Todo esto con base en la Ley Federal de Competencia Económica.

Lo primero que llamó la atención de los analistas fueron los montos, pues las sanciones aplicables por no registrar postes o ductos en el Sistema Electrónico de Gestión fluctúan entre los veinte y los treinta mil millones de pesos. Así es que poco más de 260 millones de multa no parece una sanción adecuada. Llama también la atención el extraño silencio del IFT, quien no ha dicho nada, cuando acostumbra sacar comunicados por asuntos de menor relevancia. Varios columnistas han considerado esta resolución como un triunfo y como un importante precedente. Sin embargo hay un tema que debe ser analizado con mayor profundidad: ¿cómo convive la figura de preponderancia y la regulación asimétrica con las atribuciones del IFT como autoridad en materia de competencia a la luz de la Ley Federal de Competencia Económica?

Recordemos que la figura de Agente Económico Preponderante es una excepción, establecida en la Constitución, respecto de la aplicación general de la Ley Federal de Competencia Económica. En pocas palabras, la preponderancia es una figura que no está prevista en dicha ley, y que, por excepción, solo se aplica a aquel agente económico que detenta más del 50% de participación en el sector telecomunicaciones o el sector radiodifusión. Ante la dificultad de imponer a Telmex y Telcel una regulación asimétrica que impidiera que desplazase a sus competidores, principalmente por las dificultades técnicas y jurídicas que derivaban de la antigua ley de competencia y el abuso de las suspensiones en los juicios de amparo, el Constituyente decidió crear la figura de preponderancia que solo requería acreditar que el agente económico tiene más del 50% del sector. Una vez hecho eso, la propia Constitución establece las medidas de regulación asimétrica que se deben imponer. Todo esto ya se hizo y se le impusieron obligaciones al Agente Económico Preponderante en Telecomunicaciones (AEPT-América Móvil, Telmex, Telcel, Telnor, filiales y subsidiarias), entre ellas prestar servicios de reventa y de acceso indirecto al bucle local en las mismas condiciones en que los presta a sus unidades minoristas. Evidentemente, hay sanciones expresas en caso de incumplimiento.

Con base en la Ley Federal de Competencia Económica, para que una práctica monopólica relativa sea anticompetitiva y pueda desplazar a competidores, el agente económico, antes que nada, debe tener poder sustancial en el mercado relevante. Esto implica analizar cuál es el mercado en cuestión y determinar si el agente tiene poder sustancial en él. Los mercados relevantes que determinó el IFT fueron los servicios de reventa y de acceso indirecto al bucle local, y también concluyó que Telmex y Telnor sí tienen un poder sustancial en esos mercados. Hasta aquí muy bien… o no. Verá usted: los servicios de reventa y de acceso indirecto al bucle local no son mercados sino obligaciones impuestas al AEPT en la regulación asimétrica que determinó el IFT, precisamente, para evitar prácticas monopólicas y desconcentrar el mercado. Por otro lado, resulta ocioso y, por lo menos, cuestionable, determinar si Telmex y Telnor tienen poder sustancial en la prestación de unos servicios que sólo ellos están obligados a prestar.

¿Para qué hacer todo un análisis en materia de competencia económica, cuando lo único que se necesitaba era imponer las sanciones ya previstas en la regulación asimétrica para el AEPT ante este tipo de incumplimientos?

Si usted recuerda las negociaciones que culminaron con la Reforma en Telecomunicaciones y Competencia Económica de 2013, el AEPT hizo todo lo posible para que la figura de preponderancia se aplicara por mercado, y no por sector, como al final quedó en la Constitución. La preponderancia por sector implica que mientras el AEPT tenga más del 50% del sector telecomunicaciones muy difícilmente podrá prestar servicios de televisión restringida, ya que el empaquetamiento de estos servicios con telefonía e internet, fijo y móvil, en lugar de desconcentrar el sector lo concentraría aún más. En contraparte, si el análisis se hace por mercado, el AEPT podría fácilmente argüir que hoy no presta servicios de televisión restringida, por lo que su participación en ese mercado es de 0% y sí se le debe autorizar prestar el servicio.

Teniendo esto en mente ¿no será que la resolución del IFT está fracturando la preponderancia por sector? En mi opinión, lo que el IFT debe hacer es simplemente sancionar los incumplimientos a la regulación asimétrica con las multas ya establecidas al efecto.

@gsoriag