Nuevos criterios para evaluar la colaboración entre competidores

El ámbito de la colaboración entre competidores representa una asignatura pendiente en el análisis de competencia en México. Aunque el criterio de que la colaboración entre competidores cae en la ilegalidad per se, las autoridades han buscado alternativas interpretativas a fin de implementar procedimientos para dar un tratamiento basado en el análisis de eficiencias a diversas situaciones en que la cooperación entre agentes económicos competidores puede generar efectos favorables. Sin embargo, estos esfuerzos se han dado en el contexto de las concentraciones económicas, de manera que en aquellos casos en los que no existe una concentración, no existen mecanismos para evaluar, desde una perspectiva económica, los efectos de los acuerdos de colaboración, que pueden ser investigados como una conducta monopólica.

En otras jurisdicciones el tratamiento es distinto. Sirve como ejemplo la Unión Europea, que a través de la Comisión Europea ha actualizado recientemente algunas de sus directrices relacionadas con la colaboración entre competidores, para adaptar sus criterios a la realidad económica cambiante. En particular, dicha autoridad ha reformado sus Directrices Horizontales, a fin de orientar a los agentes económicos para que puedan autoevaluar la legalidad de sus acciones. Las Directrices abordan diversos tipos de cooperación y establecen recomendaciones específicas a través de lineamientos específicos en investigación y desarrollo y especialización.

A través de sus Directrices, la Comisión Europea ofrece recomendaciones respecto del posible efecto restrictivo en la competencia de acuerdos relacionados con: i) la producción, compra, comercialización y estandarización; ii) intercambio de información; iii) estandarización; y iv) sostenibilidad.

Un aspecto notable, es que en los casos en que algún acuerdo pueda restringir la competencia, la Comisión brinda la oportunidad a las empresas de construir argumentos de mejora en eficiencia, que pueden ser invocados ante la autoridad para que ésta decida a partir de realizar un balance de ambos efectos, algo que en México no se aplica, bajo el argumento de la ilegalidad per se ya señalada.

Entre las modificaciones que plantea la Comisión Europea, se encuentran definiciones en materia de economía digital, particularmente las relacionadas con los acuerdos para el intercambio de datos e intercambio de información en línea o a través de algoritmos. Asimismo, se formulan recomendaciones en materia de innovación, respecto de la cual se aclara que, aunque las empresas no sean competidoras en los mercados de productos, pueden ser consideradas como competidoras en innovación, de manera que la autoridad sugiere verificar que los posibles acuerdos en materia de esfuerzo de innovación no tengan por objetivo restringir los nuevos desarrollos.

En materia de objetivos sociales y ambientales, la autoridad favorece la persecución de tales fines de manera colaborativa en ámbitos como el laboral, la normalización y el uso de infraestructura compartida de telecomunicaciones móviles. Asimismo, la autoridad se pronuncia respecto de acuerdos de compra entre competidores y acuerdos de comercialización, entre otros.

La autoridad europea ha emitido estos lineamientos gracias a que el artículo 101 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea establece la inaplicabilidad de las disposiciones que impiden los acuerdos entre agentes económicos cuando el objeto es contribuir a la producción o distribución de bienes o promueven el progreso técnico o económico y permiten a los consumidores obtener parte de los beneficios.

En México, la interpretación de la ley de competencia ha sido demasiado estrecha y no se ha permitido desarrollar este tipo de consideraciones, que podrían ser empleadas para profundizar en el análisis del objeto de un esquema de cooperación. En realidad, si se hace una interpretación integral, que incluya el texto constitucional, queda claro que la aplicación de la ley debe hacerse para mejora de la eficiencia económica en los mercados. Bajo este principio, hay cabida para una discusión que permita expandir el horizonte interpretativo de la aplicación de las disposiciones legales, que permita atender los desafíos económicos actuales.

*Socio Director de Ockham Economic Consulting, especializado en competencia económica y regulación.

@javiernunezmel