El derecho de la competencia en México tiene salida: la solución penal

Para los que nos dedicamos al derecho de la competencia, aunado a la inoperancia de la Comisión Federal de Competencia Económica, hay una salida: la protección penal del orden económico. Siguiendo a Grace García Jiménez, se ha entendido por la doctrina española principalmente, que el orden económico y social debe ser contemplado desde dos perspectivas, una restringida y una amplia, la primera concepción se refiere a “regulación jurídica del intervencionismo estatal en la economía de un país” y en un sentido amplio “identificado con la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios”.

Los efectos de una política efectiva de competencia son: Sobre el crecimiento económico: • A nivel mundial, el crecimiento de los países al implementar una política de competencia es entre 2% y 3% mayor al de aquellos países que no cuentan con una política de competencia.5 Sobre la productividad: • Cuando las autoridades eliminan regulaciones o disposiciones anticompetitivas puede incrementar la productividad a largo plazo en un 10%.6 • El crecimiento de la productividad laboral se redujo entre 20% y 30% debido a una colusión. Sobre los precios: • Se han registrado reducciones en los precios de hasta el 10% a largo plazo, cuando las autoridades eliminan regulaciones que impiden la entrada de nuevos competidores. • En aquellos mercados en los que se rompe y sanciona un cartel, se reducen los precios en promedio 23% al largo plazo. Sobre la innovación: • Se ha demostrado que, a mayores niveles de competencia en los mercados, los países alcanzan mayores niveles de innovación y desarrollo. Es decir, existen elementos empíricos que sustentan los beneficios de los mercados competidos en la economía de un país al mejorar la eficiencia en la asignación de los recursos. ¿Qué se puede hacer cuando la vía administrativa no ha sido la efectiva?

Y en lo que tiene que ver con la disciplina que se encarga actualmente de analizar esta clase de conductas que afectan entre otros, el desarrollo de la economía a través de la restricción de la libre competencia, se encuentra el derecho penal económico. La Corte Constitucional de Colombia ha reconocido esta disciplina como la encargada de estudiar principalmente las conductas que se encuadran en el bien jurídico orden económico y social: “Así se consagran en el ordenamiento jurídico una serie de medidas i) administrativas y ii) jurisdiccionales que pretenden proteger el bien jurídico denominado “orden económico social” «C-083 de 1999».

El legislador en desarrollo de la configuración de la política criminal, de acuerdo a la referida sentencia, se encuentra habilitado para elevar a la categoría de delitos las conductas lesivas del orden económico social «C-083 de 1999». Desde esta perspectiva, se está en el ámbito del “derecho penal económico”. 

En otras palabras, frente a una disciplina denominada por la doctrina moderna “derecho penal del orden socioeconómico”, cuya finalidad es la protección del orden económico social del Estado sobre el comportamiento delictivo. La doctrina especializada lo ha definido como el conjunto de normas jurídico penales que protegen el orden económico social, dando lugar i) a una concepción estricta, según la cual es el conjunto de normas jurídico penales que protegen el orden económico, entendido como regulación jurídica del intervencionismo estatal en la economía y ii) a una concepción amplia, como el conjunto de normas jurídico penales que protegen el orden económico, entendido como regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios”. Adicionalmente, vale la pena mencionar que la doctrina extranjera, principalmente, se ha referido a la existencia del derecho penal económico como una disciplina relativamente nueva, la cual comparte en gran medida los principios generales del derecho penal con algunas características muy propias. El derecho penal económico ha sido denominado por la doctrina también como un derecho penal de tercera velocidad. Ahora, nos referimos de manera muy general, a dos de sus características: la primera de ellas es el concepto del delito económico y la segunda corresponde al autor de esta clase de conductas, sin entrar en mayores detalles, se reitera que el objetivo de este documento es demostrar la aplicación del derecho penal de la competencia y no abordar cada uno de sus detalles:

El delito económico puede ser entendido como aquella conducta contraria a derecho que afecta (sea lesionando o poniendo en peligro) de manera principal, la regulación de la intervención del Estado en la economía y la regulación de la producción, suministro y consumo de bienes y servicios y concurrencialmente, lesiona o pone en peligro intereses individuales tales como el patrimonio económico, el buen nombre, los derechos de propiedad industrial, los derechos societarios, entre otros. Bajo Fernández hace una diferenciación para definir el delito económico, similar a lo que hace con el bien jurídico: “En sentido estricto es la infracción jurídico-penal que lesiona o pone en peligro el orden económico entendido como regulación jurídica del intervencionismo estatal en la economía de un país y en sentido amplio es aquella infracción que, afectando un bien jurídico patrimonial individual, lesiona o pone en peligro, en segundo término, la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios”.

Vale la pena mencionar el concepto de delito económico en la doctrina por parte del profesor Hernández Quintero: “que toda conducta que vulnere o ponga en peligro la intervención del Estado en la economía, trátese de su función de dirección o protección se erige en delito económico, al igual que los comportamientos mediante los cuales se impide u obstaculiza a los ciudadanos la cabal utilización de los bienes y servicios a que tiene derecho”.

Otra característica muy propia del derecho penal económico es su forma de autoría, pues es un tema que ha abarcado muchos estudios por su complejidad, se llama la atención en relación con la delincuencia a la que nos enfrentamos, pues no es aquella que normalmente se conoce, sino que esta clase de conductas son cometidas por delincuentes de cuello blanco; para contemplar esta última consideración basta recordar quiénes son los actores en la economía de un país. Otro estudioso se ha referido al delito económico y la clase de delincuencia por la que es cometido: “En particular, en los delitos económicos, desde el primer punto de vista se han incluido los distintos tipos penales con significación económica, y desde el segundo, prescindiendo de la noción de bien jurídico, se ha centrado la atención en las características del autor, hablándose así de la «delincuencia de cuello blanco» (White collar crime), en un principio referida a los delitos cometidos por personas pertenecientes a las clases sociales económicamente altas; delincuencia que posteriormente se ha «democratizado”. 

Dentro del gran mundo del derecho penal económico, la protección de la competencia puede entenderse inmersa en varios submundos de delitos, casi todos, como lo he afirmado, bajo el bien jurídico “orden económico y social”. Algunos de esos pequeños grupos de delitos económicos se refieren a los delitos de corrupción, que no solamente tienen incidencia en la corrupción que ataca el sector público, sino que también existen algunas conductas que atacan el sector empresarial privado, ya sea desde el interior de la empresa misma, entre competidores u otros agentes. 

“Los delitos llamados de «corrupción» ocupan hoy un destacado lugar en el derecho penal económico, preocupando en los últimos años las prácticas corruptas entre operadores económicos y funcionarios, así como entre empresas y partidos políticos, que evidentemente pueden afectar a la libre competencia que rige en el marco de la economía de mercado, así como también, como dice Bacigalupo, al propio sistema institucional, ante la eventualidad de que las decisiones de los funcionarios del partido financiado puedan quedar condicionadas, favoreciendo a los sujetos o empresas que lo financian, provocando así «una seria alteración del funcionamiento del Estado democrático, pues convierten el ejercicio del poder público en una forma de «compraventa de las decisiones de la política estatal»”. 

Por lo anterior, consideramos partiendo de la base que la participación en estas conductas se desarrolla a través de los competidores o de los agentes que intervienen en el mercado, podríamos estar frente a una clase de delincuencia determinada, aunque como se verá, no es necesario que exista sujeto activo cualificado para la comisión de los delitos que podrían configurarse con algunos comportamientos considerados antimonopólicos, pero sí es evidente que nos encontramos frente a una delincuencia con algunas particularidades. De lo que hasta este punto se ha referido, se puede concluir que la libertad de competencia está involucrada en el orden económico y social principalmente, que este es un interés estudiado en el derecho penal económico y que en nuestro ordenamiento jurídico el legislador es el encargado de decidir a través de qué mecanismos protege la competencia, siendo uno de ellos el derecho penal.

Cabe mencionar lo que la Comisión no puede hacer. La COFECE no puede fijar o regular precios, clausurar establecimientos, no puede sancionar el alza de precios o que las empresas tengan altos márgenes de ganancias, no puede sancionar a una empresa por tener altos niveles de participación en el mercado. Además, lo que puede hacer no lo hace, o lo hace mal (piénsese solamente en los numerosos asuntos que pierde la COFECE en los tribunales, que casi nunca objeta concentraciones ni deshace los “hard core cartels” (cárteles duros).

¿Qué ventajas ofrece la vía penal frente a la administrativa? Primero, que de acuerdo a la jurisprudencia se pueden llevar ambos procesos simultáneamente. Segundo, que hay más voces a lo largo del proceso, no sólo los de la COFECE, que considera que en la Sagrada Escritura el séptimo día de la creación de Dios culminó con la venida a la existencia de la COFECE. Tercero, que la vía penal es un mejor disuasorio que las sanciones económicas, pues éstas son pagadas por el agente económico, mientras que la vía penal afecta preponderantemente a las personas físicas que acordaron intelectualmente la conducta, además de que permiten sancionar también a la persona jurídica. Y por último, que es más fácil obtener la reparación del daño por la vía penal que por la vía administrativa.