La autoridad de competencia colombiana resolvió la existencia de un cártel empresarial, para la fijación del precio de fábrica del cemento gris, en la modalidad de paralelismo consciente. La decisión acaba de ser ratificada por el Poder Judicial de ese país.

La autoridad señaló que los precios tuvieron un acentuado comportamiento paralelo; que las empresas no ofrecieron una explicación económicamente razonable ni verídica que justificara el paralelismo de precios, ni la manera como se fijan los precios al interior de dichas empresas; y que el mercado tiene varias de las características que lo hacen proclive a la colusión. Asimismo, que las empresas mantuvieron un ambiente colaborativo, no competitivo, de colegaje o de amiguismo empresarial extraño, de lo cual concluye que se abstuvieron, de manera consciente y coordinada, de competir.

Me vino a la memoria un caso resuelto en México, hace algunos años, por la anterior Comisión Federal de Competencia (Cofeco), relacionado con procesos de adquisición del IMSS a través de licitaciones públicas, de insulina, soluciones electrolíticas y sueros. En este caso, la autoridad mexicana concluyó la existencia de comportamiento coordinado entre proveedores del IMSS, favorecida por ciertas condiciones de mercado como: homogeneidad de productos, frecuencia de los procesos de compra, asignación de contratos múltiples e intercambio de información entre las empresas involucradas.

La Comisión condujo un análisis econométrico exhaustivo, que le permitió construir evidencia económica indirecta del acuerdo. Simultáneamente, la Cofeco recabó evidencia de comunicación entre los empleados clave de las empresas. Cofeco encontró un patrón de posturas ganadoras y perdedoras, con cierta similitud.

Las empresas promovieron el amparo y el asunto terminó siendo atraído por la Suprema Corte. Ésta confirmó la decisión de la autoridad de competencia. El aspecto más relevante resuelto por la Corte fue el de la validez en el uso de la evidencia indirecta. La Corte resolvió que el uso de esta evidencia permite construir presunciones que, vinculadas o consideradas de manera conjunta con algunos hechos, como la evidencia de comunicación entre los empleados, demostraban la existencia de una conducta ilegal.

La Corte indicó que la evidencia indirecta funciona de la siguiente manera. Debe existir un hecho conocido (una premisa o pista) demostrado por otros medios; y un hecho desconocido (una conclusión), que es el hecho que se quiere probar. Entre la premisa y la conclusión debe existir una relación de causalidad que debe ser apreciada por el juzgador mediante el uso del razonamiento y la experiencia. En el caso, la Corte detalló que el análisis económico proveyó suficientes elementos que, considerados conjuntamente, tienen la fortaleza para considerar como demostrada la existencia de la conducta sancionada. A partir del análisis de la razonabilidad de la evidencia indirecta, fue posible arribar a presunciones que conducían a la única conclusión de que había existido un acuerdo colusivo entre los agentes económicos investigados.

La Corte concluyó que el uso de la evidencia indirecta en este tipo de casos se encuentra justificada pues, por las características de los acuerdos colusivos, sus perpetradores tratan de ocultar su comportamiento y evitan dejar evidencia tangible. En estos términos, la Corte consideró que, con excepción de casos en que es posible obtener evidencia directa, la manera de demostrar la responsabilidad en casos similares era mediante el uso de evidencia indirecta relacionada.

En mi opinión, hay una diferencia sutil entre el caso colombiano y el mexicano. En el primero, la autoridad no prueba la existencia de un acuerdo entre competidores, sino señala la existencia de un comportamiento anómalo, no explicado por las empresas. En el caso IMSS, la autoridad judicial sostiene que los elementos del expediente acreditan la existencia de un acuerdo.

*Consultor de Ockham Economic Consulting, especializado en competencia económica y regulación y profesor universitario.

Javier Núñez Melgoza

Consultor

Competencia y Mercados

Consultor en Competencia Económica y Regulación, además es profesor universitario.