Las ventajas de un tribunal de inversiones en los nuevos acuerdos comerciales

La Unión Europea y México alcanzaron el 21 de abril de 2018, el acuerdo político para modernizar el “Acuerdo de asociación económica, concertación política y cooperación” llamado también “Acuerdo Global” que, desde el año 2000, preside las relaciones económicas entre ambas entidades (La protección de las inversiones en el tratado comercial entre la Unión Europea y México. Leonardo Pasquali, Departamento de DerechoUniversidad de Pisa, 2025, a quien seguimos en lo fundamental).

El nuevo acuerdo comercial tiene como objetivo el de desarrollar aún más las relaciones entre los dos socios en línea con las directrices de la reciente estrategia de política comercial de la Unión Europea, introduciendo temas, sectores y áreas no contemplados tradicionalmente en los acuerdos comerciales de “primera generación” de la UE. El mencionado nuevo acuerdo de asociación entre la UE y México se encuadra, de hecho, en la categoría de los acuerdos comerciales más recientes celebrados por la Unión Europea que, por sus importantes perfiles de novedad, se definen como acuerdos “nuevos” o de “segunda generación”. De hecho, en el nuevo acuerdo es posible encontrar una amplia gama de elementos que amplían la estructura tradicional de los acuerdos comerciales. Entre ellos destacan las normas relativas a la resolución de disputas relativas a inversiones.

Estas disposiciones pretenden superar las deficiencias existentes en el sistema de protección de inversiones vigente en el Derecho internacional mediante la introducción de una regulación innovadora en la materia que, en las palabras de la Comisión, “aplica plenamente el nuevo planteamiento de la UE sobre la protección de las inversiones y la solución de diferencias relacionadas con inversiones mediante la sustitución del antiguo sistema de solución de diferencias entre inversores y Estados con el nuevo Sistema de Tribunales de Inversiones, que garantiza la transparencia y el derecho de los Gobiernos a legislar en aras del interés público”.

La protección de las inversiones privadas extranjeras es una de las cuestiones clásicas a las que se ha enfrentado el derecho internacional. De hecho, cae dentro del alcance de las obligaciones de derecho consuetudinario de un Estado hacia otros y constituye uno de los límites a la soberanía de los Estados en su propio territorio. La protección de las inversiones privadas extranjeras, de hecho, forma parte de las obligaciones que el derecho internacional desde siempre ha impuesto a los Estados soberanos en relación con el trato a los ciudadanos extranjeros. De hecho, los Estados están obligados a proteger al extranjero y sus bienes. Tradicionalmente, este límite a la soberanía del Estado sobre su territorio derivaba del concepto de igualdad soberana entre los Estados y del principio de libertad negativa imperante en la comunidad internacional, en virtud del cual a un Estado soberano se le permite todo, hasta que no llegue a afectar la libertad de otro estado soberano.

La protección del extranjero y de sus bienes impuesta a cada Estado es por lo tanto una consecuencia de esta relación entre Estados soberanos. El derecho que el derecho internacional reconoce y protege, por lo tanto, se configura como un compromiso que el Estado receptor asume hacia el Estado de ciudadanía del extranjero. Como consecuencia de esto, en caso de violación de este compromiso, el Estado receptor habrá violado un derecho no del inversionista, sino de su Estado de origen, quien, para hacer valer sus derechos, podrá actuar recurriendo a la institución de la protección diplomática.

Sin embargo, cabe destacar que tal sistema de protección de las inversiones privadas extranjeras presenta varios aspectos problemáticos. En primer lugar, recordar que existen dos condiciones previas necesarias para que un Estado pueda actuar en protección diplomática: la existencia del vínculo de ciudadanía entre el Estado y la persona perjudicada (física o jurídica) y la previa realización de recursos internos por parte de esta última. En consecuencia, en una primera fase, debido a la segunda de las condiciones previas mencionadas, el inversor privado queda, por así decirlo, a merced de los tribunales internos del Estado receptor, que, en algunas circunstancias, pueden no garantizar un nivel adecuado de competencia e imparcialidad. En segundo lugar, una vez agotados los recursos internos, el inversor privado se vería sometido a la arbitrariedad de su Estado de origen, que también podría considerar inadecuado, para cuestiones que van más allá del caso concreto, proteger a su propio ciudadano (una persona física o jurídica). En tercer lugar, hay que considerar que, si el Estado de origen decidiera intervenir en la protección diplomática y efectivamente lograra obtener una compensación del Estado territorial, la compensación no se pagaría directamente al inversor, sino a su Estado de ciudadanía. En consecuencia, es este último quien debe entonces proporcionar la indemnización al inversor aunque, en cualquier caso, dicho Estado no tenga obligación jurídica de pagar la indemnización recibida al perjudicado.

Un último perfil problemático – de carácter más general – que cabe señalar es que el éxito real de cualquier intervención del Estado en materia de protección diplomática es, de hecho, muy aleatorio y depende también del equilibrio de poder entre los dos Estados, con todas las distorsiones que esto puede conllevar.

En general, el sistema -en el que la resolución de controversias relativas a la protección de inversiones privadas extranjeras se confía a un arbitraje internacional en el que las partes contrarias son el Estado receptor por un lado y el inversor privado directamente por el otrose considera más favorable a los inversores que el sistema centrado en la protección diplomática por parte del Estado de origen del inversor. Entre otras cosas permite a los inversores extranjeros evitar los tribunales internos, con las relativas ventajas, en particular en lo que respecta a la duración de los procedimientos y los riesgos de su imperfecta imparcialidad. Sin embargo, este sistema también pone de relieve limitaciones como, por

ejemplo, la falta de transparencia, la escasa previsibilidad de las decisiones, la falta de un mecanismo de apelación que pueda promover la coherencia del sistema, costos excesivos, también determinado por la ocurrencia de procedimientos paralelos, la aplicación del principio de “el que pierde, paga” en lo que respecta a la imputación de las costas procesales, el riesgo del llamado “chilling effect”, es decir, un desincentivo para que los Estados adopten políticas públicas legítimas, como normas medioambientales o sociales, por miedo a verse sujetos a costosas disputas. Todas estas consideraciones han determinado lo que se ha definido doctrinalmente como una “crisis de legitimidad” del sistema Arbitraje Inversionista-Estado.

En los últimos años, la UE ha asumido un papel de liderazgo en la escena internacional también en lo que respecta a los arbitrajes de inversión conforme al derecho internacional, en particular a través de los llamados acuerdos comerciales de segunda generación.

La Unión Europea tiene una larga tradición de acuerdos comerciales y es sin duda uno de los actores más relevantes del sistema económico internacional actual. Sin embargo, en los últimos años los acuerdos comerciales firmados por la Unión Europea con terceros Estados y otras organizaciones regionales han tenido una evolución ligada al objeto de los propios acuerdos: mientras que, en realidad, los menos recientes se centraban en la eliminación (o al menos en la reducción) de las barre ras arancelarias al comercio, los acuerdos comerciales estipulados en los últimos años son decididamente más ambiciosos. Además de promover el movimiento de bienes y servicios entre las partes mediante la eliminación de barreras arancelarias, dichos acuerdos tienen como objetivo la promoción del desarrollo sostenible, afirmando valores como la protección del medio ambiente y de los trabajadores, los derechos de propiedad intelectual, el crecimiento inclusivo, la investigación y el desarrollo y la protección de los derechos humanos. Desde un punto de vista jurídico, el comportamiento de la Unión es plenamente legítimo.

La idea básica, que inspiró las decisiones de la Unión Europea a este respecto, parte de un enfoque crítico del sistema de resolución de controversias entre inversor y Estado vigente en el derecho internacional, cuyos defectos lo hacen inadecuado como sistema de resolución de disputas de inversión. Estos defectos, como hemos visto, van desde la falta de transparencia hasta el riesgo de procedimientos arbitrales paralelos, sin considerar la aplicación del principio de “quien pierde, paga” en lo que respecta a la imputación de las costas procesales. Si analizamos las normas sobre resolución de litigios entre Estados extranjeros y particulares en materia de inversiones extranjeras contenidas en estos acuerdos, es posible encontrar una estructura bien definida, común a todos los acuerdos, que demuestra claramente la intención de la Unión Europea Unión de reformar el sistema presente en el derecho internacional, siguiendo directrices precisas. Para aclarar cuáles son estos lineamientos, como se anticipó, procederemos a analizar las normas pertinentes del nuevo acuerdo de asociación entre la Unión Europea y México que, como se mencionó, según palabras de la Comisión “aplica plenamente el nuevo planteamiento de la UE sobrela protección de las inversiones y la solución de diferencias relacionadas con inversiones”.

En el nuevo Acuerdo entre la UE y México se trata en detalle la resolución de controversias entre Estados extranjeros y particulares en materia de inversiones, con treinta y tres artículos dedicados a ella. La primera novedad que introduce el Acuerdo (así como los demás acuerdos de la UE de segunda generación) es la ampliación del número de categorías de sujetos potencialmente implicados en la resolución de controversias relativas al derecho internacional de inversiones. Cuando la protección de las inversiones de particulares extranjeros en el plano internacional dependía de la protección diplomática, la relación jurídica que surgía, en el plano internacional, involucraba exclusivamente a una categoría de sujetos jurídicos: los Estados. Como ya se ha observado, una primera evolución significativa se produjo, en un período bastante reciente, con la adopción de acuerdos (primero bilaterales y luego multilaterales) en los que la resolución de las controversias relativas a las inversiones extranjeras se confía a arbitrajes internacionales.

En estos arbitrajes las partes que se oponen, en el plano internacional, son los Estados, por un lado, y a las personas (físicas o jurídicas), por el otro. Se trata del llamado sistema I.S.D.S. Ahora, gracias a los acuerdos comerciales de nueva generación de la UE, está aumentando el número de sujetos que pueden ser llamados a participar en una resolución arbitral o judicial de disputas relativas a inversiones a nivel internacional: además de los Estados - que desde siempre lo son- y de los individuos (que lo han sido desde una época más reciente), con estos últimos acuerdos puede verse involucrada una categoría adicional de sujetos de derecho internacional, las organizaciones internacionales. Como de hecho se

indica claramente en el acuerdo entre la UE y México, en un proceso iniciado por un inversionista extranjero conforme a las reglas específicas contenidas en el mismo, el papel de demandado puede atribuirse no sólo a un Estado, sino también, cuando existen elementos, a una organización internacional. El acuerdo UE-México (así como los demás acuerdos comerciales de segunda generación mencionados) también aporta una innovación fundamental en comparación con el mecanismo estándar para resolver disputas entre Estados e inversores privados extranjeros previsto por el derecho internacional que, como se ha mencionado, es el arbitraje. En los acuerdos de nueva generación estipulados por la UE, por el contrario, se opta por un mecanismo judicial de resolución de conflictos, lo cual implica la presencia de tribunales permanentes, con jueces designados ex ante. Otra importante novedad del mecanismo judicial del sistema de resolución de disputas entre Estados e inversores privados extranjeros previsto en los acuerdos de segunda generación y específicamente en el Tratado UE/México es la existencia de un segundo nivel de sentencia, confiado a una corte de apelación. En cuanto a la composición tanto de los tribunales de primera instancia como de las cortes de apelación, cabe señalar que ésta se inspira en los dos principios del equilibrio entre las partes, por un lado, y en el “valor” de los jueces, tanto desde el punto de vista técnico y de competencia, como bajo el ético, por otro.

Ahora que México está renegociando las condiciones del nuevo T-MEC, la existencia de un tribunal de inversiones en lugar de los arbitrajes Inversionista-Estado, daría mayor garantía a Trump y a Estados Unidos de la seguridad de las inversiones de los norteamericanos. Es buena idea empezar por discutirlo.