Privilegio abogado-cliente en investigaciones de competencia económica

Una persona está siendo investigada por un delito en el que participó como cómplice. No cometió el delito, pero sabe quién sí lo hizo. Su abogado le pregunta por los hechos, pero él teme que lo que le cuente llegue a manos del fiscal y termine inculpándolo del todo. Prefiere negar los hechos, por lo que el abogado lo defiende como inocente y no como cómplice. Al haber pruebas que lo ligan a la escena del crimen, termina siendo condenado.

Si esta persona hubiera confiado plenamente en su abogado y hubiera estado segura de que lo que le dijera no saldría de esa relación, quizá habría tenido una mejor defensa y obtenido una pena reducida.

Tanto las personas físicas como las morales necesitan tener un abogado de confianza y necesitan tener garantías de que las consultas que les hacen serán secretas. De no ser así, varios derechos constitucionales se verían comprometidos, como la intimidad, la inviolabilidad de las comunicaciones y, en particular, el derecho a una defensa adecuada. Eso sí, la protección no opera cuando el abogado actúa como copartícipe del ilícito y no como defensor.

En la política de competencia, el privilegio abogado-cliente es fundamental para garantizar una defensa adecuada, porque los investigadores de la autoridad tienen amplias facultades para realizar visitas de verificación sorpresivas, en las cuales revisan y copian información que obtienen en las oficinas de las empresas. Esta protección es especialmente importante porque la Suprema Corte ha determinado que las comunicaciones generadas en las herramientas de trabajo de las empresas sobre sus actividades comerciales no están amparadas por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

Cuando los investigadores tienen a la vista información de una empresa que consultó a su abogado si algunas de sus actividades generan riesgos de competencia, es hasta cierto punto natural que se formen la idea de que la mera consulta es un indicio de que hay actividades anticompetitivas. Estos mismos investigadores son los encargados de formular el dictamen de probable responsabilidad de la empresa y sus directivos.

Por ello, para no inhibir que las empresas pidan asesoría jurídica, se ha reconocido que los documentos derivados de dichas asesorías no puedan usarse como evidencia en procedimientos sancionatorios. En política de competencia, este procedimiento ya existía en la regulación de la extinta Cofece, y la reforma legal de 2025 lo llevó a la ley: las empresas pueden pedir que se excluya este tipo de información, y a diferencia del régimen anterior, la investigación se suspende mientras se resuelve.

Las solicitudes las resuelven dos comités calificadores, uno en la Autoridad Investigadora y otro en la Secretaría Técnica, integrados por abogados de la misma unidad que no dependen jerárquicamente entre sí ni pertenecen a la dirección que lleva el caso. El diseño busca que la información privilegiada no llegue ni a quienes investigan el caso ni a quienes lo resuelven. En el caso que dio origen al criterio judicial más reciente, por ejemplo, las copias forenses quedaron bajo resguardo de la Dirección General de Inteligencia de Mercados y la dirección que investigaba nunca tuvo acceso a ellas.

La ley vigente solo protege la información intercambiada con abogados sin relación laboral con la empresa, lo que deja fuera a los abogados internos. Antes no se hacía la distinción en la ley. Un tribunal examinó un caso en el que concluyó (tesis aislada publicada en agosto de 2026) que lo decisivo para proteger la información de la consulta es que el abogado asesore con un criterio jurídico propio y autónomo, por lo que para determinar si la protección aplica, debe analizarse el contenido, contexto y finalidad de cada comunicación. El mismo tribunal precisó que no existe una relación de cliente con quien está dentro de la estructura de la empresa, que etiquetar información como “privilegiada” no basta y que se debe justificar individualmente la exclusión de cada comunicación. En ese caso, la mayoría de las comunicaciones resultaron ser intercambios internos entre empleados, y la protección se negó. El criterio no es obligatorio, pero abre un debate relevante: ¿debe pesar más la etiqueta de “interno” o “externo”, o la función que el abogado realmente desempeña y la autonomía de su consejo?

En última instancia el Pleno debería verificar, al resolver, si la información del procedimiento de investigación fue debidamente incluida y está siendo adecuadamente interpretada. Incluso debería considerar si los investigadores formularon adecuadamente el dictamen de probable responsabilidad y si mantuvieron un juicio imparcial a pesar de haber visto información que después fue excluida. El propio tribunal advirtió que, mientras el procedimiento no se resuelva definitivamente, no hay certeza de que la información quede excluida de manera absoluta del expediente.

Lo anterior es relevante puesto que la justicia del resultado depende en buena medida de la confianza que una persona tiene en su asesor legal y de si cree que sus consultas podrán o no autoincriminarla.

Este artículo es una versión resumida de un artículo que publicaremos en las próximas semanas con mi colega Diana Santillán Ortega.