No me robes a mi ingeniero. El lado oscuro de los acuerdos de no solicitación

“…Las cláusulas de no solicitación tienen efectos comparables a las cláusulas de no competencia en mercados de productos…”.

Durante años las agencias de competencia se han enfocado en solucionar problemas tanto de productos que se venden a consumidores finales como de acceso a insumos. Sin embargo, los problemas de competencia en mercados laborales apenas han empezado a analizarse en los últimos años.

Las agencias de competencia tradicionalmente no vieron problemas de competencia en la mano de obra puesto que, en teoría, cualquier trabajador podría fácilmente buscar entre muchos empleadores sin mayor problema. Así, los acuerdos entre empresas para no competir por la mano de obra fueron minimizados puesto que siempre habría otros posibles empleadores.

En mi opinión, este argumento pasa por alto la realidad de que el trabajo también se especializa y no es perfectamente movible. De hecho, hay fuertes costos de cambio. Una persona puede encontrar difícil cambiarse de trabajado por motivos personales y profesionales que se recrudecen cuando hay pocos oferentes de mano de obra en un mercado específico. En el ámbito personal a un trabajador se le puede complicar moverse de ubicación debido a las ocupaciones de sus cónyuges, o de sus hijos, entre muchas otras. En el ámbito profesional a un trabajador especializado se le puede complicar que lo contraten o le paguen un salario similar en empresas fuera de su ámbito, además de que ya invirtió tiempo y recursos en especializarse.

Así, un acuerdo entre competidores que tenga por objeto restringir la movilidad de los trabajadores puede tener un efecto similar al de un cártel, pues segmenta el mercado de mano de obra: tú te quedas con estos empleados y yo con los otros. Además, los salarios tienden a crecer menos en estas condiciones, pues los empleadores no sienten la misma necesidad de incrementar el sueldo para retener talento una vez que las otras empresas no pueden hacer ofertas. Esto fue lo que ocurrió en un conocido caso entre empresas tecnológicas en Sillicon Valley alrededor de 2010.

No obstante, estos acuerdos, comúnmente conocidos como “cláusulas de no solicitación de empleados” también pueden estar justificados cuando son estrictamente necesarios para que se lleve a cabo un acuerdo de fusión. Por ejemplo, una empresa que compra a otra, necesita que la empresa que vende no ofrezca a sus empleados regresar durante cierto periodo de tiempo. Esto se justifica porque, quien compra, realiza un inversión y parte de lo que lo motiva a hacerla es que adquiere el conocimiento de los trabajadores. Sin embargo, no sería justificado que el tiempo que se limite la movilidad de los trabajadores sea excesivo. Por esto este tipo de acuerdos se deben analizar caso por caso, “para ver si reducen la competencia y perjudican a los trabajadores…al igual que se analiza la competencia en los mercados de productos y servicios”, tal como lo menciona la Regla 10 de la Guía de Fusiones 2023 en Estados Unidos.

Igualmente, en Europa desde 2005, la autoridad menciona en su guía de restricciones relacionadas a las fusiones, que las cláusulas de no solicitación tienen efectos comparables a los que tienen las cláusulas de no competencia en mercados de productos y, por lo tanto, deben ser evaluadas en forma similar. Al final, las cláusulas de no solicitación son también un acuerdo para no competir en un mercado laboral que se puede definir perfectamente mediante los mismos métodos usados para definir cualquiera de los otros mercados .

En un caso reciente la Comisión Europea multó por 329 millones de euros a Delivery Hero y Glovo, dos plataformas de entrega de comida preparada por acordar entre ellas la imposición de cláusulas de no solicitación de empleados por cuatro años. La comisión señaló que este tipo de cárteles reduce las alternativas para los empleados y los incentivos a competir e innovar.