Regulación de plataformas en Europa: tres caminos

El tema de las plataformas digitales obsesiona a las autoridades de competencia de todo el mundo, pues se esgrime que sus modelos de negocio tienen características exponenciales que les permitirán monopolizar los mercados y mantenerlos cautivos. Ante ello, se dice, las autoridades deben adelantarse y actuar, regulando ex ante y bajo presunciones de ilegalidad per se, a veces sin ponderar los posibles beneficios a los consumidores y sin seguir los lineamientos conceptuales elementales para identificar una situación de poder de mercado.

Europa ha sido particularmente activa en establecer bases para intervenir en estos mercados. En particular, hay tres posturas jurisdiccionales claramente delineadas, que corresponden a Reino Unido, Alemania y la Comisión Europea.

Reino Unido ha tomado la posición más prudente. Antes de intervenir estructuralmente en algún mercado, las autoridades han decidido crear instituciones para atender los posibles problemas del mundo digital. Sin desconocer la utilidad de las herramientas analíticas tradicionales y aceptando que el estándar del bienestar del consumidor es el adecuado, las autoridades han manifestado la necesidad de reforzar la política de competencia mediante la aplicación de medidas para combatir la concentración de mercados. Para ello las autoridades optaron por crear la Unidad de Mercados Digitales, encargada del desarrollo de herramientas para establecer códigos de conducta aplicables a empresas que gozan de una posición estratégica singular, así como para promover la movilidad de datos e implementar sistemas abiertos.

Alemania es probablemente el país europeo que más rápidamente ha avanzado en la aplicación de medidas reguladoras. Apenas hace un año, fue reformada la ley de competencia de ese país, para prohibir ciertas conductas de plataformas digitales. El nuevo marco legal permite a la agencia de competencia intervenir de manera temprana en el desarrollo de los mercados, primero, mediante la declaración legal de empresa con una presencia significativa en el mercado y, segundo, mediante la prohibición a estas empresas, de realizar diversas conductas como la auto-preferencia, la obstrucción de actividades comerciales de otros agentes, la creación de barreras mediante el uso de estrategias de procesamiento de datos e impedir la interoperabilidad de productos, servicios o datos, por citar algunas acciones. Alemania ha iniciado procedimientos para aplicar las nuevas disposiciones a Google, Amazon y Apple.

En tercer lugar, la Comisión Europea ha elaborado dos proyectos de ley, en mercados y servicios digitales, de los cuales el primero ya fue aprobado por el Parlamento. De acuerdo con estas leyes, la autoridad focalizará su atención en los llamados gatekeepers, que son empresas digitales que gozan de alta participación de mercado y que son identificadas a partir del volumen de negocio que las empresas realizan en al menos 3 estados miembro de la Unión Europea. A partir de que una empresa sea declarada gatekeeper, estará obligada a cumplir con diversas obligaciones, como informar a la Comisión Europea sobre las adquisiciones previstas de otros servicios de plataforma o servicios digitales y deberán establecer medidas para permitir alternativas a los usuarios profesionales de plataformas, entre otras disposiciones. El incumplimiento puede acarrear sanciones por hasta el 10 por ciento de los ingresos anuales de la empresa.

Las tres jurisdicciones coinciden en la adopción de un enfoque a priori respecto de la clasificación de las empresas que son el objetivo de las nuevas disposiciones y en la aplicación de un enfoque per se para un conjunto de conductas, que pueden ser benéficas para los consumidores y para la operación eficiente de los mercados, aunque el enfoque británico es más cauteloso y probablemente en la práctica vaya a permitir mayor flexibilidad en la evaluación de las conductas. Debido a que la carga de la prueba de demostrar inocencia recaerá en las empresas, podemos esperar un cúmulo de litigios costosos y duraderos, en los cuales es dudoso que priven criterios de análisis técnico.

*Consultor de Ockham Economic Consulting, especializado en competencia económica y regulación y profesor universitario.

@javiernunezmel