Plataformas digitales y antitrust: estimulemos la discusión técnica pública

En días pasados fui invitado, junto con otros distinguidos colegas, a una mesa redonda organizada con motivo del lanzamiento en latinoamérica del Competition & Innovation Lab de la George Washington University, para discutir el dictamen sobre el comercio electrónico de la autoridad mexicana de competencia, Cofece, que identifica la existencia de barreras a la competencia. Fueron discutidos varios temas, de los cuales presento un resumen de aquellos que me parecen más importantes. El video puede consultarse en plataformas digitales.

En primer lugar, el procedimiento aplicado es sui generis, porque no es sancionador, pero puede establecer obligaciones estructurales a las empresas, y porque prácticamente no existe en otros países. Creo que no me equivoco al señalar que los participantes en la discusión coincidimos en que pareciera que el espíritu de este procedimiento es crear una alternativa a las investigaciones de prácticas monopólicas relativas, en las que la autoridad debe demostrar que las conductas tienen como resultado un desplazamiento.

En el caso de las declaratorias, la autoridad está exenta de demostrar un desplazamiento, lo cual aparentemente reduce la carga probatoria. Sin embargo, la ley de competencia prevé una carga probatoria distinta por dos razones: I) la autoridad debe demostrar la existencia de un problema de funcionamiento ineficiente del mercado; y II) la autoridad debe demostrar que las medidas remediales propuestas cumplen con el principio de lograr una mejora en la eficiencia, son eficaces y generan una mínima restricción, es decir, el costo mínimo para los particulares.

En segundo lugar, se discutió el tema de la definición del mercado relevante. Al respecto, ya he mencionado mis dudas acerca de la manera en que se vienen aplicando las técnicas para definir el mercado relevante. Creo que hay un reconocimiento en el sentido de que otras jurisdicciones han eludido el tema del mercado relevante de distintas maneras. Por ejemplo, en Europa se ha realizado a través de la promulgación de leyes, como la Ley de Mercados Digitales, que define ex ante a los agentes económicos sujetos de la ley y les prohíbe conductas específicas. De esa manera, la autoridad aminora la necesidad de realizar el análisis para identificar mercados relevantes. En los EUA, no existe una obligación legal para definirlos, aunque en las cortes es un tema de amplia discusión. México es distinto, pues nuestro marco legal exige la definición del mercado relevante e impone el análisis específico de la perspectiva de la demanda, entre otros elementos. Esta situación complica la tarea de la autoridad.

En tercer lugar, se discutió la manera de determinar el poder sustancial, individual o conjunto. El dictamen, de manera reiterada, refiere que la suma de participaciones de mercado de las principales empresas investigadas excede cierto porcentaje de mercado, lo cual es considerado como indicio de poder. Sin embargo, no hay elementos que hagan suponer la existencia de una conducta coordinada, ni siquiera paralela, de parte de las empresas, que claramente tienen modelos de negocio y herramientas comerciales distintas. Las disposiciones legales son claras y establecen que para la existencia de poder conjunto, la autoridad debe identificar incentivos comunes, comportamiento estratégico interdependiente o comportamiento similar. Es decir, la mera suma de participaciones de mercado, así se trate de las empresas más grandes, no tiene por sí misma relevancia para examinar el comportamiento en el mercado.

Coincidimos en que el dictamen es valioso y aporta bastante información de utilidad para comprender el funcionamiento de los mercados y las estrategias empresariales. También coincidimos en que el análisis es un intento legítimo de aplicación de la política de competencia. Mis conclusiones son que, para lograr mayor efectividad, las autoridades deben, en todos los casos, apegarse a los principios de fundamentación y motivación, y mantener consistencia temporal en sus decisiones; y que para ello la discusión pública sobre una base técnica es una herramienta invaluable.

*Especialista en competencia económica y regulación. Socio Director de Ockham Economic Consulting.

@javiernunezmel