Pactos de no competencia

En ciertas industrias es común que a los empleados se les exija comprometerse a no trabajar para la competencia por un tiempo determinado después de terminar la relación con el empleador original.

Estas restricciones típicamente se justifican aduciendo que los competidores no deben tener acceso al conocimiento y métodos (know how) de la empresa, y así se protegen los secretos industriales y el valor de la capacitación invertida en los trabajadores. Las empresas que imponen este tipo de obligaciones, de no competir, frecuentemente tienen también un pacto con otras empresas de la industria para no “robarse” a los trabajadores unos a otros (conocido como no poaching).

Otra vertiente, cláusulas de no competir, consiste en que el vendedor de una empresa se comprometa con el comprador a no establecer un negocio del mismo giro en un cierto periodo, para darle tiempo al adquirente de recuperar su inversión y aprender a operar el negocio, obligación típicamente acompañada de la promesa de no invitar a los trabajadores y clientes de la empresa vendida que se quedan con el comprador, a cualquier nuevo proyecto del vendedor (non solicitation).

Los obligados por estas cláusulas de no competir pueden recibir un monto económico como contraprestación por la restricción aceptada y pueden quedar sujetos al pago de una pena convencional por violarla.

Históricamente, se ha considerado que algunas de estas restricciones contractuales son razonables y pertenecen al ámbito privado de la libertad contractual o, en su caso, son cuestiones de derecho laboral e inclusive de derechos humanos.

En materia de competencia económica, el foco en muchos países –incluido México- había estado en limitar el alcance temporal, personal, geográfico y material de las restricciones a la competencia en el contexto de fusiones y adquisiciones.

Más recientemente, sin embargo, son las autoridades de competencia las que han empezado a analizar y objetar la imposición de limitaciones para la transferencia no solo de bienes y servicios, sino también de talento.

Muy recientemente, la autoridad federal de competencia en Estados Unidos (FTC por sus siglas en inglés), se decantó por emitir una prohibición de plano a las obligaciones impuestas a trabajadores para no emplearse con competidores del patrón original, con efectos retroactivos, y con muy escasas excepciones a altos ejecutivos. La excepción a ejecutivos parte de la presunción de que tienen una posición que les permitirá negociar adecuadamente la contraprestación por no trabajar por un periodo en una industria, y que es más probable que tengan información privilegiada y secretos industriales de su empleador original, especialmente en industrias como la de tecnología, financiera, médica y de entretenimiento. La FTC mantuvo los parámetros para analizar la validez las cláusulas de no competir en fusiones y adquisiciones.

Según la agencia, las cláusulas que impiden a los trabajadores prestar sus servicios a un competidor no solo les impide capitalizar su conocimiento y experiencia, sino que son una manera de mantener los salarios artificialmente bajos e inhibir la competencia por el talento. Si un empleado no puede transferir sus habilidades a otra empresa en la misma industria por una mejor paga, perderá su ventaja competitiva, y tendrá que reentrenarse para adquirir habilidades pertinentes en otra industria, lo cual es ineficiente para ambas industrias.

Las asociaciones de empresarios salieron de inmediato a denunciar la nueva medida de prohibir las cláusulas de no competir como ilegal e inapropiada, que generaría enormes costos para la economía. No obstante, suena difícil justificar que es un riesgo para la estabilidad de la industria de la comida rápida que un trabajador del mostrador de Burger King pueda aceptar un puesto similar en McDonald’s si le pagaran mejor.

En México, la Cofece ya investigó una restricción en el mercado de fichaje de jugadores de futbol profesional, e impuso sanciones a los 17 clubes de la Liga MX, por impedir a los jugadores la movilidad de un equipo al otro bajo un pacto de caballeros que operaba en el draft.

En suma, se empieza a reconocer que las restricciones a la movilidad del talento pueden ser igual de perniciosas que las restricciones al comercio de mercancías, y que pueden y deben analizarse desde la perspectiva de competencia económica y no solo de derecho laboral o de contratos.