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Barreras a la competencia: ¿instrumento efectivo?
La reforma constitucional de 2013 en materia de competencia derivó en la creación de dos facultades para los organismos autónomos especializados: la capacidad de investigar barreras a la competencia y libre concurrencia y la posibilidad de regular el acceso a insumos esenciales. Ambas facultades están desarrolladas en el artículo 94 de la ley reglamentaria.
Respecto de las barreras, la legislación reconoce son de dos tipos: i) las características estructurales de los mercados o actos de los agentes económicos que impidan o distorsionen el proceso competitivo y ii) las disposiciones jurídicas que impidan o distorsionen la competencia.
El procedimiento del artículo 94 es sui generis. Aunque se trata de una investigación, no tiene fines sancionatorios, o al menos no en el sentido tradicional. Es de suma preocupación para las empresas pues las consecuencias de sus recomendaciones pueden ser más graves que una sanción, pues pueden obligarlas a una modificación radical de los modelos de negocios. Es una facultad que no tienen las autoridades de competencia de otros países. Lo más parecido son las investigaciones de mercado en el Reino Unido, aunque en dicha jurisdicción la autoridad ha sido cauta en emplearlas para corregir la operación de las empresas y casi siempre se han utilizado para revisar regulaciones.
La investigación de barreras guarda similitud con las investigaciones de prácticas monopólicas. De hecho, en diversos procedimientos las autoridades mexicanas han mezclado sus recomendaciones con señalamientos respecto de la existencia de tales prácticas. La herramienta podría verse como un camino abreviado para investigar conductas sin la obligación de obtener la prueba de desplazamiento de algún agente económico, como sería exigido en una investigación de prácticas relativas.
Sin embargo, el mecanismo considera algo más difícil de demostrar para una autoridad, que es acreditar que, como resultado de la barrera, el mercado funciona de manera ineficiente y podría ser mejorado mediante recomendaciones a otras autoridades o la imposición de medidas drásticas a las empresas. A 10 años de su implementación no existen resoluciones en firme, de manera que desconocemos su efectividad. No obstante, hay casos en que autoridades reguladoras sectoriales han implementado medidas que afectan la operación de las empresas, con base en estas resoluciones, a pesar de que la revisión judicial de las mismas no ha concluido.
La utilidad del mecanismo depende de la correcta aplicación de las herramientas de análisis económico, en particular de los conceptos de mercado relevante, poder sustancial y ausencia de condiciones de competencia. También es importante la valoración de efectos sobre los mercados, para cuantificar las ganancias de eficiencia, los efectos negativos sobre el funcionamiento de las empresas y la evaluación de las alternativas de intervención, de las cuales la ley instruye a la autoridad que se propongan aquellas que tengan el menor costo económico.
El procedimiento del artículo 94 llama la atención en estos momentos, pues bajo su amparo se discuten dictamenes que examinaron el funcionamiento de los mercados del comercio electrónico y del autotransporte de pasajeros, casos ambos en los que Cofece ha efectuado recomendaciones e instruido cambios fundamentales en la manera en que operan las empresas en dichas industrias.
En anteriores ocasiones me he referido a la importancia de conducir investigaciones de manera impecable y de utilizar las herramientas de análisis económico de manera adecuada. Debo decir que desde la perspectiva técnica, al menos en el caso del comercio electrónico, percibo varias deficiencias en la manera en que se definieron los mercados y se atribuyó poder de mercado a los principales participantes.
Creo que es necesario y hay la obligación de intervenir en los mercados cuando existen causas que lo justifican. Me parece que para evitar intervenciones incorrectas, costosas y riesgosas en términos de funcionamiento eficiente de los mercados, se requiere ser consistente en el uso de las herramientas económicas. Sobre ello abundaré próximamente.
*Especialista en competencia económica y regulación. Socio Director de Ockham Economic Consulting.