¿Estrategia o terrorismo fiscal?

Actualmente el gobierno federal se encuentra desarrollando una estrategia a efecto de poder tener seguridad y control financiero y tributario con respecto a las grandes cantidades de recursos que mediante esquemas corporativos de simulación de operaciones (compraventa de facturas) se evaden del pago de contribuciones.

Para ello se identificaron cuatro problemas: la evasión fiscal, el lavado de activos, la simulación de operaciones y la corrupción. También se tienen cuatro ejes de la estrategia: la identificación de personas (tanto físicas como morales), la materialidad de operaciones, la identificación de esquemas utilizados y el control de activos mediante la inmovilización o el decomiso.

Se trata de la creación o el perfeccionamiento de diversas leyes que inciden en cuatro materias específicas: la fiscal, financiera, penal y administrativa; ylas disposiciones son: Código Fiscal de la Federación, Ley Nacional de Extinción de Dominio (en proceso de creación), Ley Federal para la Prevención e Identificación con Recursos de Procedencia Ilícita, Código Penal Federal, Ley de Seguridad Nacional, Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, Código Nacional de Procedimientos Penales y Ley General de Responsabilidades Administrativas.

Dicha estrategia busca “cerrar la pinza” en materia de responsabilidad y sanción a las personas que se dedican a comercializar comprobantes fiscales que amparan operaciones simuladas, así como también a aquellas que los adquieren con el propósito de disminuir (como ya se mencionó) el pago de contribuciones.

Desafortunadamente, el enfoque y la forma en que lo quieren hacer las autoridades no es el correcto.

Es evidente que es necesario que se combatan este tipo de prácticas, y se agradece que el gobierno busque frenar estas conductas. Sin embargo, al realizar la reforma como se pretende se estará afectando a miles de empresas que legítimamente trabajan, dan empleo, generan economía y son sostén de millones de familias mexicanas.

La explicación es muy sencilla, mediante el conjunto de disposiciones cualquier persona que en algún momento haya incurrido en una omisión administrativa al pagar sus contribuciones, aunque sea imprudencial, podrá ser sancionado con prisión preventiva, no tendría derecho a fianza y además se le acusaría de delitos contra la seguridad nacional y delincuencia organizada.

La iniciativa que presenta el senador Alejandro Armenta propone incluir al catálogo de delitos cometidos por la Delincuencia Organizada a la Defraudación Fiscal y la Defraudación Fiscal Equiparada.

Busca combatir a los EFOs (empresas facturadoras de operaciones simuladas) y EDOs (empresas que deducen operaciones simuladas).

Propone adicionar en el artículo 5 de la Ley de Seguridad Nacional los delitos fiscales que por su relevancia y daño o perjuicio al Fisco Federal afectan las finanzas públicas del país y en consecuencia ponen en peligro su estabilidad o permanencia.

Dicha propuesta tiene la problemática de que la adición de un catálogo punitivo, y en particular de los delitos fines en materia de delincuencia organizada, implican un retroceso y menoscabo al principio de progresividad, aplicable en materia de derechos humanos. Esto es así debido a que mediante el aumento del catálogo punitivo no se garantiza una mayor protección al bien jurídico tutelado.

Asimismo, se ha reconocido a nivel jurisprudencial, que las autoridades que pretendan aplicar medidas regresivas deben analizar exhaustivamente la aplicación de una medida regresiva. Las medidas regresivas pueden aplicarse, excepcionalmente, si se justifican plenamente.

Sin embargo, la legislación positiva vigente permite el combate y represión de las conductas fiscales penalmente relevantes. Esto es así debido a que las técnicas de investigación previstas en el Código Nacional de Procedimientos Penales se advierten suficientes para procurar los fines del proceso penal.

Ello implica que los mecanismos existentes son suficientes para el combate de las conductas señaladas en la iniciativa de reforma y adición de leyes que se comenta.

Adicionalmente, es posible criminalizar la “asociación delictuosa” que consiste en sancionar al que forme parte de una asociación o banda de tres o más personas con propósito de delinquir (como puede ser en materia de defraudación fiscal y su equiparable).

Actualmente, la legislación ya prevé el delito de “operaciones con recursos de procedencia ilícita”, mismo que a nivel legal resulta ser un tipo penal aplicable para el combate de conductas en el ámbito del derecho penal tributario.

Es decir, con la finalidad de tutelar la democracia y protección de los Derechos Humanos, es importante considerar que actualmente existen medidas suficientes para la persecución y represión del delito fiscal. El aumento de catálogos punitivos no tiende a robustecer la tutela de bienes jurídicos, ni la disminución de conductas penalmente relevantes.

La actual legislación contiene elementos suficientes para la investigación, persecución y sanción del delito de Defraudación Fiscal, sin que sea necesaria modificación alguna, por lo que la reforma propuesta se ve innecesaria.

En el caso de que se opte por continuar con la adición y reforma en materia de delincuencia organizada, se propone focalizarla única y exclusivamente a la expedición de comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados y no considerar la defraudación fiscal.

• El senador Alejandro Armenta Mier presentó una iniciativa que tiene por objeto combatir la simulación de operaciones en materia fiscal, es decir algunos contribuyentes utilizan facturas falsas para realizar deducciones fiscales que en el fondo no son reales y como consecuencia afectan la utilidad real del contribuyente con el objeto final de disminuir el pago del impuesto o el nulo pago de los mismos hasta generar pérdidas fiscales que son irreales.

• La iniciativa abarca en general la defraudación fiscal y no se limita únicamente a la compraventa de facturas falsas que son utilizadas para la simulación de operaciones.

La iniciativa se manifiesta en dos puntos centrales

1. Considera cualquier tipo de defraudación fiscal como delincuencia organizada y a su vez como una amenaza a la seguridad nacional, por lo que cualquier contribuyente que caiga en este supuesto será considerado un delincuente, como lo es un secuestrador o narcotraficante. Este tipo de defraudación se encuentra comprendida en los artículos 108 y 109 del Código Fiscal de la Federación.

2. La consecuencia es que dicho contribuyente sería sujeto a prisión preventiva oficiosa en caso de que el delito fuera calificado y tendría que llevar su defensa en prisión.

Artículo 108 Comete el delito de defraudación fiscal quien, con uso de engaños o aprovechamiento de errores, omita total o parcialmente el pago de alguna contribución u obtenga un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal.

La omisión total o parcial de alguna contribución a que se refiere el párrafo anterior comprende, indistintamente, los pagos provisionales o definitivos o el impuesto del ejercicio en los términos de las disposiciones fiscales.

El delito de defraudación fiscal y el delito previsto en el artículo 400 Bis del Código Penal Federal se podrán perseguir simultáneamente. Se presume cometido el delito de defraudación fiscal cuando existan ingresos o recursos que provengan de operaciones con recursos de procedencia ilícita.

El delito de defraudación fiscal se sancionará con las penas siguientes:

I. Prisión de tres meses a dos años, cuando el monto de lo defraudado no exceda de $1’734,280.00.

II. Prisión de dos a cinco años cuando el monto de lo defraudado exceda de $1,734,280.00 pero no de $2,601,410.00.

III. Prisión de tres a nueve años cuando el monto de lo defraudado sea mayor de $2,601,410.00.

Cuando no se pueda determinar la cuantía de lo que se defraudó, la pena será de tres meses a seis años de prisión.

Si el monto de lo defraudado es restituido de manera inmediata en una sola exhibición, la pena aplicable podrá atenuarse hasta en 50%.

El delito de defraudación fiscal y los previstos en el artículo 109 de este Código serán calificados cuando se originen por:

a) Usar documentos falsos.

b) Omitir reiteradamente la expedición de comprobantes por las actividades que se realicen, siempre que las disposiciones fiscales establezcan la obligación de expedirlos. Se entiende que existe una conducta reiterada cuando durante un periodo de cinco años el contribuyente haya sido sancionado por esa conducta la segunda o posteriores veces.

c) Manifestar datos falsos para obtener de la autoridad fiscal la devolución de contribuciones que no le correspondan.

d) No llevar los sistemas o registros contables a que se esté obligado conforme a las disposiciones fiscales o asentar datos falsos en dichos sistemas o registros.

e) Omitir contribuciones retenidas, recaudadas o trasladadas.

f) Manifestar datos falsos para realizar la compensación de contribuciones que no le correspondan.

g) Utilizar datos falsos para acreditar o disminuir contribuciones.

h) Declarar pérdidas fiscales inexistentes.

Cuando los delitos sean calificados, la pena que corresponda se aumentará en una mitad.

No se formulará querella si quien hubiere omitido el pago total o parcial de alguna contribución u obtenido el beneficio indebido conforme a este artículo, lo entera espontáneamente con sus recargos y actualización antes de que la autoridad fiscal descubra la omisión o el perjuicio, o medie requerimiento, orden de visita o cualquier otra gestión notificada por la misma, tendiente a la comprobación del cumplimiento de las disposiciones fiscales.

Para los fines de este artículo y del siguiente, se tomará en cuenta el monto de las contribuciones defraudadas en un mismo ejercicio fiscal, aun cuando se trate de contribuciones diferentes y de diversas acciones u omisiones. Lo anterior no será aplicable tratándose de pagos provisionales.

Artículo 109

Será sancionado con las mismas penas del delito de defraudación fiscal, quien:

I.  Consigne en las declaraciones que presente para los efectos fiscales, deducciones falsas o ingresos acumulables menores a los realmente obtenidos o valor de actos o actividades menores a los realmente obtenidos o realizados o determinados conforme a las leyes. En la misma forma será sancionada aquella persona física que perciba ingresos acumulables, cuando realice en un ejercicio fiscal erogaciones superiores a los ingresos declarados en el propio ejercicio y no compruebe a la autoridad fiscal el origen de la discrepancia en los plazos y conforme al procedimiento establecido en la Ley del Impuesto sobre la Renta.

II.  Omita enterar a las autoridades fiscales, dentro del plazo que la ley establezca, las cantidades que por concepto de contribuciones hubiere retenido o recaudado.

III.  Se beneficie sin derecho de un subsidio o estímulo fiscal.

IV.  Simule uno o más actos o contratos obteniendo un beneficio indebido con perjuicio del fisco federal.

V. Sea responsable por omitir presentar por más de doce meses las declaraciones que tengan carácter de definitivas, así como las de un ejercicio fiscal que exijan las leyes fiscales, dejando de pagar la contribución correspondiente.

VI. (Se deroga)

VII.  (Se deroga)

VIII. Darle efectos fiscales a los comprobantes digitales cuando no reúnan los requisitos de los artículos 29 y 29-A de este Código.

Con base a lo anterior es real que la defraudación fiscal no necesariamente es por la compra y venta de facturas falsas, y que para que se dé algún tipo de defraudación puede ser por diversos escenarios.

Debemos considerar que la determinación de los impuestos no es preparada necesariamente por los representantes legales o accionistas de las empresas y que es bien sabido que muchas veces dicha defraudación se da de manera involuntaria por errores de terceras personas, por lo que considerar este acto como Delincuencia Organizada y Amenaza a la Seguridad Nacional es sumamente agresivo.

Es importante señalar también que existe otra iniciativa del Senador García Sepulveda que aborda el mismo tema, pero que en este caso limita que el señalamiento de amenaza a la seguridad nacional y el acto de delincuencia organizada se refiera únicamente al artículo 113 Bis que señala la simulación de operaciones.

Artículo 113 Bis Se impondrá sanción de tres a seis años de prisión, al que expida o enajene comprobantes fiscales que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados.

Esta opinión o iniciativa resulta más sensata debido a que ataca expresamente la compra y venta de facturas.

Como dato complementario, la propuesta de  la iniciativa del  Senador Alejandro Armenta Mier modifica los siguientes artículos, quedando la propuesta como sigue:

1. LEY FEDERAL CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA

Artículo 2o

Cuando tres o más personas se organicen de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí o unidas a otras, tienen como fin o resultado cometer alguno o algunos de los delitos siguientes, serán sancionadas por ese solo hecho, como miembros de la delincuencia organizada:

I a VII...

VIII. Contrabando y su equiparable, previstos en los artículos 102 y 105 del Código Fiscal de la Federación;

VIII Bis. Defraudación fiscal y defraudación fiscal equiparada, previstas en los artículos 108 y 109 del Código Fiscal de la Federación.

2. LEY DE SEGURIDAD NACIONAL

Artículo 5

Para los efectos de la presente Ley, son amenazas a la Seguridad Nacional:

XIII. Actos ilícitos en contra del fisco federal, previstos en el Código Nacional de Procedimientos Penales con prisión preventiva oficiosa

3. CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES

Artículo 167

Causas de procedencia:

II. Defraudación fiscal y su equiparable, previstos en los artículos 108 y 109, cuando el monto de lo defraudado se ubique en los rangos a que se refiere la fracción III del artículo 108, exclusivamente cuando sean calificados.