La regulación de la tecnología: una carrera contra el tiempo

La regulación de la tecnología siempre ha representado un reto para el Derecho. Con el dinamismo de los avances tecnológicos, la realidad suele cambiar tan rápido, que la regulación se vuelve obsoleta, casi tan pronto como ha entrado en vigor, y eso que en estos tiempos, podemos quejarnos de todo menos de un Congreso aletargado.

Apenas estábamos regulando las obligaciones de los proveedores de Internet, cuando la conectividad ya estaba impactando como un meteorito en otras industrias. Ahora podemos ver “televisión” en Internet, escuchar música en Internet y hablar por teléfono a través de Internet.

En México, la regulación de estos servicios tradicionales se había diseñado en función de la tecnología que se usaba para su prestación, pero el Internet ha permitido ahora que el usuario acceda a servicios equivalentes a través de nuevas tecnologías, no reguladas. Un ejemplo muy claro es el servicio de televisión. No sirve de mucho que las televisoras estén obligadas a transmitir contenidos que reflejen el pluralismo ideológico, político, social, cultural y lingüístico de la Nación, cuando cualquier suscripción a una plataforma OTT permite el acceso a contenidos extranjeros, que no tienen relación alguna con México. Tampoco es muy útil regular la publicidad que se transmite en la televisión, si un usuario de una aplicación de streaming debe soportar la sobrecarga de comerciales que ahora imponen la mayoría de estas plataformas.

Así, la regulación del servicio de televisión no sólo es obsoleta, sino que además impone desventajas competitivas injustificadas entre servicios equivalentes.

Este problema en la legislación ha sido sometido en diversas ocasiones a la revisión judicial, sin embargo el margen de interpretación del juzgador generalmente no es muy amplio. Esto se debe a que en un sistema jurídico de origen romano germánico como el mexicano, el texto literal de una ley generalmente prevalecerá sobre la interpretación progresista de un juzgador.

A pesar de lo anterior, en junio de 2024, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) emitió un precedente judicial, con el rango de jurisprudencia, en el que reconoció, aunque todavía de manera tangencial, las similitudes entre el servicio de televisión y los servicios OTT, a partir de la experiencia que vive el usuario.

El criterio, con el registro digital 2028912, se generó a partir de un amparo interpuesto por Cinemex.

La quejosa sostenía que la obligación de subtitulaje de las películas transmitidas en el cine, generaba una ventaja competitiva injustificada en favor de las televisoras y las plataformas OTT. La SCJN no le concedió la razón, pero basó su resolución en un análisis sobre las “distinciones técnicas y artísticas que conlleva cada formato”.

Para la Corte, la exhibición de una película en el cine es una experiencia compartida por toda la audiencia, mientras que en la televisión y los servicios OTT, “su propio formato de recepción permite personalizar ciertos aspectos de la transmisión, como incluir subtítulos, sin que ello implique que otros espectadores con acceso al mismo material en otra televisión o equipo audiovisual vean la transmisión de esa misma manera”.

Seguramente Cinemex tendrá sus argumentos en contra, pero la Corte ha dado un paso adelante al equiparar los servicios de televisión y de streaming , a partir de un análisis de las similitudes en la experiencia que viven los usuarios de ambos servicios, con el objeto de valorar las condiciones de competencia y libre concurrencia.

Bajo esta lógica, mucha de la regulación aplicable a los servicios de televisión, podría interpretarse como una desventaja competitiva frente a los servicios OTT.

Valdría la pena que nuestro Congreso lo tenga en mente, en la redacción de la legislación secundaria de la reforma constitucional en materia de simplificación orgánica.