Convenios de exclusividad y política de competencia

La Ley Federal de Competencia Económica contempla dos tipos de prácticas monopólicas: absolutas y relativas. Las primeras se refieren a diversas modalidades colusivas. Las segundas, a diversos tipos de actos que pueden ser anticompetitivos, pero también pueden mejorar la eficiencia en los mercados.

El primer requisito para resolver la ilegalidad de las prácticas monopólicas relativas es que quien o quienes las cometan tengan, de manera individual o conjunta, poder sustancial en el mercado en que se realice la conducta. 

La literatura económica define el poder sustancial como la capacidad de los agentes económicos de establecer precios por encima de un nivel competitivo de referencia, sin que otros competidores o los consumidores puedan actuar para contrarrestar dicha capacidad. La Ley mexicana contempla que deben considerarse aspectos como participación de mercado, la existencia de barreras a la entrada, la existencia y poder de otros competidores y la posibilidad de acceso a insumos, entre otros elementos.

Además de la existencia de poder sustancial, la Ley requiere que la conducta tenga el propósito o el resultado de desplazar, en algún mercado, a otro agente económico, que puede o no ser competidor, impedirle al acceso al mercado o establecer ventajas exclusivas.

La Ley contempla un catálogo de trece conductas que podrían ser investigadas. Entre ellas se encuentran los convenios que impongan o establezcan la exclusividad en la comercialización o distribución de bienes o servicios, en términos de sujeto, situación geográfica o por periodos determinados. Esto incluye la división, distribución o asignación de clientes o proveedores, o la imposición de la obligación de no fabricar o distribuir bienes o prestar servicios por un tiempo determinado.

Estos arreglos no son prohibidos por si mismos, sino solo en circunstancias de poder de mercado y cuando hay la posibilidad de incurrir en un desplazamiento indebido de otro agente. Sin embargo, no obstante que la Ley delinea algunas circunstancias a considerar para determinar la existencia de poder sustancial, lo cierto es que se carece de lineamientos específicos que ayuden a las empresas a elaborar un autodiagnóstico de su situación de mercado.

Los convenios de exclusividad pueden tener fines legítimos y ser mecanismos necesarios para impedir el comportamiento oportunista entre los agentes económicos. Por ejemplo, son de utilidad para crear incentivos que permitan lograr el máximo esfuerzo de las partes para la consecución de los objetivos en una relación comercial. También pueden ser utilizados como un medio para proteger intangibles, por ejemplo, la información del negocio o el mercado generada en el curso de los negocios.

En muchas ocasiones las empresas establecen este tipo de acuerdos sin conocer las restricciones que impone la Ley. Ocurre que, a pesar de perseguir un objetivo legítimo, se sitúan en una posición de riesgo, pues ignoran que estos mecanismos pueden ser considerados por la Autoridad como instrumentos para el desplazamiento anticompetitivo de otras organizaciones.

La recomendación es ser cuidadosos en la selección de los instrumentos contractuales que se emplean para generar incentivos correctos entre las partes y proteger la información generada. En particular, se debe ser cauto si la organización detenta una participación de mercado significativa. Desafortunadamente en México no se cuenta con umbrales de referencia. Probablemente un primer filtro es considerar los umbrales empleados en otras jurisdicciones, según los cuales una participación de mercado inferior a 30 por ciento difícilmente sería considerada riesgosa para la competencia. 

También es importante tener claridad sobre el objetivo del convenio. Es necesario determinar los objetivos y resultados esperados y, sobre todo, evitar que la restricción contractual pueda ser interpretada como un medio para limitar la competencia de agentes ajenos a los involucrados en el acuerdo.

Siempre es mejor actuar con prudencia y evitar una investigación que puede ser costosa, podría tomar unos tres años y conllevar sanciones administrativas, independientemente de la posibilidad de procedimientos civiles. 

*El autor es socio Director de Ockham Economic Consulting, empresa de consultoría especializada en competencia económica, regulación y análisis de mercados.

Twitter: @javiernunezmel