Per se o no per se, ésa es la cuestión

En política de competencia existen dos enfoques doctrinarios, que no económicos, respecto del tratamiento a las prácticas monopólicas. Se trata de las reglas per se y de razón. Esta división permite aligerar la carga analítica a las autoridades, pues cuando una conducta se considera ilegal per se las agencias omiten la mayor parte del análisis económico que debe hacerse cuando se hace una valoración integral de los efectos. 

En México, desde la creación del sistema de promoción a la competencia en 1993, se ha dicho que las prácticas monopólicas absolutas, es decir, la cartelización, son ilegales per se, y que las prácticas monopólicas relativas se evalúan por regla de razón. En realidad, cuando se revisa el marco jurídico mexicano, no es claro que el legislador haya tenido esa intención, pues entonces, en lugar de usar la denominación “práctica monopólica absoluta”, habría sido más sencillo y claro llamarlas “prácticas ilegales per se”. La confusión es mayor cuando analizamos el Artículo 28 de la Constitución, del cual se desprende que el objetivo último de los órganos autónomos encargados de aplicar la política de competencia es prevenir, investigar y combatir conductas que restrinjan el funcionamiento eficiente de los mercados.

Curiosamente, en los orígenes de las reglas per se y de razón no se planteó la segmentación que hemos aplicado en México. En 1890, la Ley Sherman de EU declaró ilegal todo contrato o combinación en la forma de trust o conspiración restrictiva del comercio o intercambio interestatal o con otros países. Este planteamiento se extendió al análisis no sólo de la cartelización, sino también a conductas como la fijación de precios de reventa, la división geográfica de mercados y el boicot, entre otras, que fueron tratadas como actos ilegales per se, sin importar que en ellas pudiera existir una razón válida de negocios.  

Las autoridades y los tribunales se enfrentaron con el problema de que la aplicación irrestricta de la Ley Sherman conllevaría una carga de trabajo imposible de desahogar, además de que afectaría a conductas que realmente no eran dañinas. En 1898, el juez Taft, a cargo de la Corte de Apelaciones del Sexto Circuito y posteriormente presidente de la Suprema Corte y presidente de EU, estableció el razonamiento que dio lugar a la regla de razón. Taft señaló que los acuerdos claros (naked), es decir, aquellos que suprimían la competencia, deberían ser considerados ilegales per se. Pero sugirió una regla distinta, cuando la eliminación de competencia era un medio para crear eficiencia. De esta manera, se estableció el principio de que la autoridad debe establecer si las restricciones al comercio son auxiliares para el logro de esa mayor eficiencia. 

Con el paso de las décadas, en diversos países se ha delineado el alcance de la regla per se. En términos generales, se ha establecido la necesidad de examinar: si la conducta siempre o casi siempre fuera a restringir la competencia y la producción; si la conducta pudiera aumentar la eficiencia y hacer más competitivos los mercados, y las condiciones del mercado. Adicionalmente, ante falta de evidencia, se ha recomendado evitar dar tratamiento per se a negocios innovadores. 

Es necesario tener una discusión sobre el tema, y sobre todo contar con lineamientos que aclaren a los particulares los principios bajo los cuales serán evaluados diversos acuerdos de colaboración. Más aun por el mandato de promover el funcionamiento eficiente de los mercados. De otra manera, viviremos en una situación en la que la regla per se, como se entiende en nuestro país, no sea per se, es decir, se aplique discrecionalmente.

*Consultor en competencia económica y regulación y profesor universitario.