Uno de los más grandes problemas que enfrenta la recaudación de contribuciones en nuestro país es la existencia de empresas facturadoras de operaciones simuladas (EFOS). A pesar de que estas empresas son reales, es decir, se encuentran legalmente constituidas y emiten comprobantes fiscales digitales (CFDI) que cumplen con los requisitos legales, éstos amparan operaciones inexistentes, que son utilizados por sus clientes con la única finalidad de reducir su carga impositiva, mientras que las EFOS mediante diferentes esquemas terminan no enterando los impuestos correspondientes.

En los últimos años se ha dotado al Servicio de Administración Tributara de herramientas jurídicas para enfrentar esta problemática, por ejemplo, el procedimiento regulado en el artículo 69-B del Código Fiscal de la Federación (CFF) para presumir, en determinados casos, la inexistencia de operaciones amparadas en comprobantes fiscales. No obstante, esta medida ha resultado insuficiente para disuadir y acabar con esta práctica ilegal y nociva para el fortalecimiento de las finanzas públicas.

Recientemente, el Congreso de la Unión aprobó una reforma al artículo 113 y la adición del artículo 113-Bis del CFF, para separar los tipos penales relacionados con la práctica ilegal de emitir y obtener CFDI’s que amparan operaciones simuladas o inexistentes, los cuales, antes de la reforma se encontraban unidos en la fracción III del artículo 113. Esta reforma se encuentra pendiente de su promulgación (o veto) por parte del Ejecutivo y publicación en el Diario Oficial de la Federación.

Conforme al Código se impondrá una pena de tres meses a seis años de prisión a quién expida, adquiera o enajene CFDI’s que amparen operaciones inexistentes, falsas o actos jurídicos simulados. La reforma en sí no es muy trascendente, pues no se incrementó la penalidad para estas conductas ni se dotó de mayores elementos que pudieran ser de utilidad para la persecución y punibilidad de estos delitos.

Resulta lamentable que la reforma no sea sustantiva, sino exclusivamente cosmética, pues las conductas señaladas como delito podrían presentar problemas de constitucionalidad.

Como ejemplo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido, en diferentes precedentes, que el Artículo 14 constitucional salvaguarda el principio de taxatividad de la ley penal, conforme al cual las conductas que constituyan un delito deben ser descritas con precisión, sin ambigüedades, a fin de que se cuente con certeza de qué está prohibido. Un ejemplo de esta ambigüedad es que no se “enajenan” CFDI’s, pues éstos no son objeto de comercio, es decir, no hay un vendedor y un comprador de estos documentos, en todo caso, éstos se emiten para amparar un acto jurídico, verdadero o inexistente, que podría dar lugar al pago de contribuciones.

Adicionalmente, uno de los aspectos más cuestionables de estos delitos es que para que se materialice la conducta no es necesario un resultado, esto es, no se requiere que se le dé un efecto fiscal al comprobante que ampara una operación simulada o inexistente, como podría ser realizar una deducción o un acreditamiento, pues basta que se emita o “adquiera” para que se configure el delito. Lo anterior podría poner en peligro a contribuyentes cumplidos, si tomamos en cuenta que para la expedición del CFDI no se requiere la voluntad del receptor, además, de que es frecuente que en las empresas con grandes volúmenes de operación se emitan CFDI’s por error, que técnicamente ampararían una operación inexistente. Sin perjuicio, claro está, que existan causas de exclusión del delito.

Es loable que el legislador busque inhibir y sancionar la práctica de emitir CFDI’s que amparen operaciones simuladas o inexistentes; sin embargo, al ser el derecho penal la ultima ratio, el legislador debe ser especialmente cuidadoso en la descripción de los tipos penales, a fin de crear una política criminal eficaz y que no ponga en riesgo los derechos y libertades de los contribuyentes.

Víctor M. Barajas Barrera, Socio Basham, Ringe y Correa, S.C.

[email protected]

Norberto A. Ruiz Vázquez, Asociado Basham, Ringe y Correa, S.C.

[email protected]