No es lo mismo

La herramienta de barreras a la competencia no busca determinar y sancionar una violación a la ley de competencia, sino identificar problemas en el funcionamiento de un mercado y, en su caso, establecer medidas para corregirlos. La diferencia podría parecer sutil, pero es de enorme relevancia: no todas las causas de que los mercados funcionen por debajo de su óptimo competitivo son iguales: a veces pueden ser conductas específicas de agentes económicos que van en contra de la ley y, en otras ocasiones, pueden ser simplemente fallas no atribuibles a ningún agente en específico. Si no hay una infracción a la ley, el estándar para intervenir cambia y también cambia la justificación de no intervenir..

Los agentes económicos a los que se imponen medidas derivadas del procedimiento de barreras a la competencia no están violando la ley de competencia. Tan es así, que el legislador incorporó esta herramienta haciendo la precisión de que se usa de manera “preventiva”. No es lo mismo decirle a una empresa “te saltaste las normas”, que pedirle que realice ciertos ajustes con el objetivo de que el mercado funcione mejor. Tampoco es lo mismo decirle a una empresa: “tienes poder sustancial de mercado y abusaste de él”, que declarar que un mercado está concentrado.

El procedimiento de barreras a la competencia no debe usarse para tratar de suplir una investigación de prácticas monopólicas en la que no se puede recabar mucha evidencia. De igual forma, sería un gran error (incluso mayor que el primero) tratar de mejorar el funcionamiento del mercado, investigando y sancionando a agentes económicos que no están violando la ley.

De hecho, la posibilidad de intervenir preventivamente en un mercado exige mayor prudencia. Si la autoridad interviene para suprimir una conducta que considera ilegal y se equivoca, su decisión puede ser revisada y revertida. Pero cuando interviene para corregir una falla del mercado que no constituye una infracción, una medida equivocada puede alterar los incentivos de las empresas y distorsionar el resultado de un proceso competitivo que todavía está en curso. En estos casos, deshacer la intervención no necesariamente permite recuperar lo que habría ocurrido.

No es casualidad que el legislador haya sido específico al establecer que las medidas derivadas del procedimiento de barreras a la competencia deben contar con mayoría calificada de votos, mientras que los procedimientos de conductas violatorias de la ley no la requieren.

Incluso ha habido casos en los que una mayoría simple de miembros en el pleno piensa que ciertas medidas pueden resultar óptimas para mejorar el funcionamiento del mercado, pero estas no se llegan a imponer por no reunir la mayoría calificada. Fue el caso de marketplaces digitales, un caso en el que el debate del órgano colegiado se centró justamente en si existían condiciones en el mercado que justificaran una intervención preventiva de la autoridad. Al no reunirse la mayoría calificada, la respuesta de la autoridad fue dejar que el mercado siguiera su curso actual.

Y es que, al hablar de regulación de mercado, a veces la mejor respuesta es no hacer nada. De hecho, esto ocurre con todas las herramientas de la autoridad de competencia: las investigaciones de prácticas monopólicas se pueden cerrar si no tienen mérito o no se encuentra suficiente evidencia; los estudios económicos pueden concluir de manera justificada que un mercado funciona adecuadamente.Y eso no significa que la autoridad haya hecho mal su trabajo; puede significar precisamente lo contrario.