La apertura de una investigación en el transporte de carga por tren

La Autoridad Investigadora (AI) de la Comisión Nacional Antimonopolio (Comisión) concluyó la etapa de investigación en relación con presuntas barreras a la competencia en diversos mercados relevantes del servicio de transporte público ferroviario de carga en territorio nacional.

A partir de la publicación del dictamen preliminar los agentes económicos interesados podrán presentar argumentos, pruebas y manifestaciones, con lo que el Pleno de comisionadas y comisionados analizará la totalidad de la evidencia para emitir una resolución final orientada a garantizar mejores condiciones de competencia en dicho mercado.

El transporte público ferroviario de carga es un eslabón fundamental en las cadenas de producción de México. Gracias a este servicio se mueven grandes volúmenes de insumos y productos a largas distancias —alimentos, combustibles, materiales de construcción, vehículos y bienes de consumo— lo que impacta directamente en los costos de producción y, por ende, en los precios finales que pagan las familias mexicanas.

La Comisión se pronunciará sobre este procedimiento al momento en el que concluyan todas las fases del debido proceso y se emita la decisión final del Pleno.

Los factores estructurales en la competencia son elementos fundamentales que definen el entorno en el que operan las empresas, condicionando su comportamiento, estrategias, rentabilidad y capacidad de innovación. Estos factores establecen el "terreno de juego" (si es competitivo, oligopólico o monopólico), determinando la intensidad de la rivalidad y la facilidad de entrada o salida del mercado.

La importancia de los factores estructurales radica en los siguientes puntos clave:

• Configuración del Nivel de Rivalidad: La distribución, cantidad y magnitud de las empresas en una industria (estructura competitiva) determinan si la competencia es feroz o si existen comportamientos cuasi-monopólicos. Un mercado más fragmentado fomenta la competencia, mientras que uno consolidado puede reducirla.
• Barreras de Entrada y Salida: La existencia de barreras elevadas (como economías de escala, altos costos de capital, regulación gubernamental o fuertes efectos de red) protege a los incumbentes, reduciendo la competencia y facilitando conductas anticompetitivas.
• Determinación de Precios y Rentabilidad: Estructuras con pocos competidores (oligopolios) o barreras altas suelen derivar en precios más altos y mayores márgenes de beneficio para las empresas, a menudo en detrimento del consumidor.
• Innovación y Diferenciación: Los factores estructurales, como la diferenciación de productos, impulsan a las empresas a innovar para ganar cuota de mercado, lo que beneficia al consumidor final con mayor calidad y variedad.
• Contexto de Defensa de la Competencia: Reconocer la estructura del mercado permite a las autoridades evaluar el riesgo de comportamientos anticompetitivos.

Principales Factores Estructurales:

Según la teoría económica y el análisis de Porter, los factores clave incluyen:

• Concentración del Mercado: Número y tamaño relativo de los vendedores.
• Barreras de Entrada: Dificultad para nuevos competidores.
• Diferenciación del Producto: Nivel de homogeneidad o diferenciación de los bienes.
• Estructura de Costos: Presencia de economías de escala.
• Regulación y Políticas Gubernamentales: Normas que afectan la dinámica competitiva.

En resumen, los factores estructurales no son estáticos; evolucionan con la tecnología y la globalización, pero son determinantes para predecir el comportamiento empresarial y la salud competitiva de una industria

Remedios, medidas o condiciones de una fusión o de concentración

Como señalan Felipe Irarrázabal y Julio Tapia O. el control de fusiones es una de las herramientas más relevantes de la institucionalidad de libre competencia. Aunque fusiones y operaciones de concentración forman parte del tráfico jurídico y económico esperable y saludable en una economía de mercado, las autoridades encargadas de la aplicación de las leyes de competencia usualmente tienen la posibilidad de intervenir, sea ex ante o ex post, para evitar que generen estructuras de mercado riesgosas a la competencia.

Una parte de este control tiene lugar a través de la sujeción de las operaciones analizadas a medidas específicas, que condicionan su aprobación. Esto ocurre cuando la autoridad ha identificado riesgos acotados y, por lo mismo, las partes, las agencias o tribunales –dependiendo del ordenamiento de cada país– diseñan mecanismos especiales para mitigarles.

Aunque la mayoría de las fusiones y operaciones de concentración son aprobadas de manera pura y simple, el diseño de remedios es un área con vasto y continuo desarrollo en el derecho de competencia. Dar con las medidas de mitigación adecuadas puede llegar a ser desafiante y tanto o más importante que el análisis sustantivo de la concentración. De nada servirá una pormenorizada identificación de mercados, condiciones de entrada, riesgos y eficiencias, si al momento de evaluar las soluciones, la autoridad no logra una solución idónea, eficaz, efectiva y fiscalizable. Al contrario, un mal remedio puede terminar siendo peor incluso que tolerar los riesgos de una concentración.

¿Qué son las medidas, remedios o condiciones en el control de fusiones?

En términos generales, se trata de condiciones que se incorporan para dar por aprobada la operación de concentración y mitigar los riesgos identificados. De ahí también que reciban la denominación genérica de “remedios”. Explicadas por referencia al estándar usual de prohibición, son obligaciones que adquieren o adoptan las partes notificantes para evitar que las concentraciones generen una restricción significativa a la competencia.

Se trata de situaciones en que los riesgos son acotados, por ejemplo, a un mercado o segmento específico. No puede permitirse la concentración sin más, pues de aprobarla de manera pura y simple, la autoridad toleraría una restricción significativa a la competencia; al mismo tiempo, tampoco se justificaría prohibir la operación en su conjunto, porque se sacrificarían eficiencias de la operación y resultaría desproporcionado. Su finalidad es preservar el escenario competencia preexistente a la transacción, el que, de lo contrario, se verían modificado.

En cualquier caso, estamos hablando de casos excepcionales. En la práctica, la mayoría de las concentraciones en jurisdicciones con control obligatorio son aprobadas pura y simplemente, y solo un pequeño grupo –que suscita mayores preocupaciones– es aprobado con condiciones (y un subgrupo aún más pequeño es el de las transacciones prohibidas).

Es normal (y conveniente) que el diseño de las medidas sea el resultado de un proceso de colaboración y diálogo entre las partes notificantes y la autoridad, para dar con el remedio adecuado. Esto es relevante porque normalmente existirá asimetría entre el conocimiento que tiene la autoridad y las partes notificantes, que manejan al detalle el mercado, su rubro y sus actividades.

En casos de operaciones de concentración que tengan impacto en otros países con control de fusiones, es aconsejable que exista coordinación en el diseño de las medidas, entre las autoridades y los equipos legales de las partes de las distintas jurisdicciones involucradas, para llegar –dentro de lo posible– a soluciones armónicas y compatibles entre sí.

A su vez, en caso de operaciones de concentración que interactúen en mercados donde existan reguladores o autoridades sectoriales, las agencias de competencia debieran evaluar los remedios en consulta o con el auxilio de estas instituciones.

El incumplimiento de medidas también es un área con su propio desarrollo en la política de competencia. Las agencias de competencia publican guías y montan unidades de fiscalización especialmente dedicadas al monitoreo de los remedios y muchas veces se sirven de supervisores externos, como terceros independientes, para dar un seguimiento exclusivo en ciertas transacciones.

¿Qué tipos de medidas o remedios existen?

Las medidas se diseñan teniendo en cuenta el riesgo específico que pretenden abordar. Esto quiere decir que, en teoría, existen tantas medidas como riesgos puedan imaginarse.

A su vez, no existen reglas absolutas. Cada operación se evalúa en su propio mérito. Cada remedio depende de las particularidades de las partes notificantes (p. ej., si acaso están basadas dentro del país o fuera de él), de los mercados e industrias donde operan y de los riesgos particulares.

A pesar de esta heterogeneidad, en derecho de competencia se conoce la distinción entre remedios estructurales y remedios conductuales. No es una división inequívoca ni excluyente, pero sirve para dar una orientación básica a las partes y las autoridades.

Un remedio estructural–como su nombre indica– persigue preservar la competencia por la vía de mantener intacta la estructura de un mercado. Normalmente se materializa en:

• Desinversiones de activos (v.g., ventas o enajenaciones forzadas a un tercero de una línea de productos o una unidad de negocios);

Ver, por ejemplo, los casos chilenos Dow/Dupont (F-80-2017), Bayer/Monsanto (F97-2017) y Linde/Praxair (F108-2017).

• Otras condiciones que persiguen una finalidad similar, también llamadas “cuasi estructurales” (v.g., obligaciones de acceso a una red o infraestructura, licencias obligatorias a competidores, etc.).