Gas LP, colusión y acción colectiva: acreditar la conducta no es lo mismo que probar el daño

La demanda colectiva anunciada la semana previa por la Comisión Nacional Antimonopolio contra empresas distribuidoras de gas LP parte de una narrativa poderosa: el gas LP es un bien de uso cotidiano en los hogares mexicanos y, por ello, las afectaciones en este mercado impactan directamente en el gasto diario de millones de personas. Con esta idea se pretende sustentar que las familias mexicanas habrían pagado de más por un insumo esencial del hogar. Sin embargo, por plausible que parezca, este señalamiento no sustituye la necesidad de evidenciar económicamente el daño de la supuesta conducta colusoria. En competencia económica, acreditar una conducta colusoria no equivale automáticamente a demostrar quién sufrió el daño, por cuánto y mediante qué mecanismo.

La distinción importa. Una resolución sancionatoria cumple una función pública de aplicación de la ley: acreditar una conducta prohibida, castigarla y disuadir su repetición. Una acción colectiva, en cambio, tiene una lógica distinta. Su propósito es reparar daños al grupo de consumidores verdaderamente afectados. Por ello, no basta trasladar mecánicamente una conclusión administrativa sobre la existencia de la colusión a una afirmación sobre quiénes fueron afectados y cómo. La autoridad debe probar que el grupo al que pretende reparar sufrió un daño compensable y que ese daño puede cuantificarse con una metodología adecuada.

El mecanismo de daño bajo precios máximos

En el caso del gas LP, el punto técnico central está en el mecanismo de daño. De acuerdo con la resolución de la otrora Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece), las conductas imputadas se llevaron a cabo, en parte, durante el periodo de precios regulados por la Secretaría de Economía. Por tanto, la hipótesis de daño no consiste, necesariamente, en que las empresas hayan cobrado precios superiores a los autorizados. La hipótesis contrafactual de la extinta Cofece fue más específica: en ausencia de colusión, los distribuidores otorgarían descuentos respecto del precio máximo regulado; pero las conductas imputadas habrían impedido que esos descuentos llegaran a los consumidores —entre estos, el segmento residencial—.

Esa hipótesis puede ser razonable en algunos contextos, pero no puede presumirse de manera automática y general. Bajo un régimen de precios máximos, la pregunta económica relevante no es solo si hubo colusión, sino quiénes habrían recibido descuentos, en qué condiciones, cuándo y por qué mecanismo. Esa inferencia requiere evidencia. No se sigue automáticamente de la existencia de una práctica monopólica absoluta. Esto es especialmente relevante porque la regulación de precios vigente entonces se sustentaba en la premisa de que estos mercados no operaban bajo condiciones de competencia efectiva.

Además, como he apuntado en otra ocasión respecto de precios de referencia: un precio regulado —o ampliamente visible— puede operar como punto focal. Es decir, el precio regulado no funciona solo como límite, sino que se convierte en la referencia a la cual ceñir los precios. En ese escenario, el techo regulatorio no necesariamente induce competencia por debajo de él. Al contrario, puede anclar las expectativas de los oferentes y facilitar que los precios se alineen alrededor de ese nivel, incluso sin necesidad de comunicación entre competidores.

Hogares y grandes consumidores no enfrentan los mismos incentivos ni condiciones

Este punto es especialmente relevante para el segmento de consumo residencial de gas LP. Los hogares consumen este insumo para actividades esenciales, pero esa importancia social no demuestra que hayan sido el segmento donde la colusión imputada produjo resultados supracompetitivos. La demanda residencial suele ser poco elástica: los hogares no reducen sustancialmente su consumo ante variaciones moderadas de precio —las familias no sustituyen fácilmente cocinar o calentar agua cuando el precio sube unos centavos—. Además, compran volúmenes pequeños, tienen menor poder de negociación y enfrentan fricciones para cambiar de proveedor.

En esas condiciones, no es evidente que un distribuidor racional —incluso uno eficiente— tuviera incentivos para otorgar descuentos generalizados a consumidores residenciales respecto del precio máximo regulado. Si puede cobrar el precio autorizado sin perder una parte relevante de su demanda, competir mediante descuentos masivos a hogares puede no ser una estrategia rentable y, por tanto, económicamente racional.

La situación es distinta para grandes consumidores comerciales, industriales, de servicios o de autotransporte. Estos clientes compran mayores volúmenes, comparan proveedores, negocian condiciones y pueden tener mayor sensibilidad al precio. Para ellos, la competencia mediante descuentos sí puede ser una práctica económicamente plausible. Por eso, una colusión pudo afectar a ciertos consumidores con mayor elasticidad y mayor poder de negociación. Pero esa posibilidad no prueba, por sí misma, daño masivo.

El riesgo de extrapolar descuentos selectivos

La revisión de la resolución del expediente DE-022-2017 permite apuntar un riesgo para la acción colectiva si esta pretende reproducir la misma lógica de cálculo de daño. En esa metodología, la autoridad determinó su contrafactual a partir de evidencia de descuentos selectivos y los aplicó al volumen comercializado en las zonas afectadas. Ese es un salto metodológico crítico: descuentos observados en disputas por ciertos clientes fueron extrapolados al conjunto de consumidores —incluido el segmento residencial— para estimar el daño al mercado.

Si la demanda colectiva descansa en esa misma lógica, entonces tendrá que demostrar algo que la resolución administrativa no resolvió con suficiencia para efectos resarcitorios: que los descuentos contrafactuales sí eran aplicables a los hogares. Un descuento ofrecido para ganar o retener un cliente específico no prueba que todos los hogares habrían recibido ese mismo descuento. Tampoco prueba que el segmento residencial habría sido beneficiario de una política generalizada de descuentos en ausencia de las conductas imputadas. De lo contrario, el cálculo corre el riesgo de transformar una afectación plausible a ciertos clientes en una imputación generalizada de daño a consumidores residenciales y, con ello, debilitar la propia acción colectiva.

¿Descuentos futuros como remedio?

En otra arista, la pretensión de reparar mediante descuentos futuros también plantea problemas. La primera cuestión, de naturaleza procesal, es determinar si una condena resarcitoria en acción colectiva puede instrumentarse válidamente mediante descuentos sobre ventas futuras. Pero también hay cuestiones de índole económica. Por ejemplo, un descuento futuro puede ser administrativamente atractivo, pero no necesariamente corresponde al daño histórico. Este puede beneficiar a consumidores actuales que no fueron afectados y excluir a consumidores que sí lo fueron, pero que ya no viven en la zona o ya no consumen gas LP con el mismo proveedor. Además, el consumo futuro no replica el consumo pasado. Esto, por señalar solo algunos problemas de implementación.

A ello se suma que el gas LP se encuentra nuevamente sujeto a precios máximos. En ese contexto, ordenar descuentos futuros sobre precios regulados actuales implicaría una reducción adicional sobre una variable que ya opera bajo un tope regulado. Si los precios máximos actuales restringen márgenes en ciertas regiones, un descuento obligatorio adicional podría funcionar menos como reparación individualizada y más como una segunda capa de intervención regulatoria sobre la rentabilidad del servicio, pudiendo generar el peor resultado en política de competencia económica: la salida de oferentes del mercado.

Un estándar distinto para probar el daño

Lo anterior no significa que las acciones colectivas no deban utilizarse en casos de colusión. Al contrario, pueden ser una herramienta importante para reparar daños en mercados de consumo masivo. Pero su legitimidad depende de que el daño esté bien identificado. En gas LP, la discusión no puede agotarse en afirmar que las familias consumen un bien que les es esencial. Eso es cierto, pero no suficiente.

La pregunta económica relevante es otra: si, en ausencia de colusión, esas familias habrían recibido descuentos generalizados respecto del precio máximo regulado. Su respuesta exige un estándar probatorio distinto al utilizado para imponer una sanción. Una cosa es sostener la existencia de un acuerdo entre competidores; otra, demostrar que un grupo específico de consumidores sufrió un daño compensable bajo un mecanismo económico verificable.

Si ese estándar se relaja, el riesgo no es menor. Las acciones colectivas por prácticas anticompetitivas podrían convertirse en reclamaciones apoyadas en narrativas socialmente atractivas, pero débilmente conectadas con la incidencia real del daño. Eso sentaría malos precedentes: para las empresas demandadas, para los consumidores que sí pudieron haber sido afectados y para la credibilidad de las acciones colectivas como instrumento serio de reparación en competencia económica.

*El autor es profesor universitario y economista especializado en análisis económico aplicado a litigios, competencia y regulación.