El análisis de concentraciones conlleva diversas etapas. La primera requiere identificar el tipo de operación, esto es, si se trata de una transacción con efectos horizontales (entre competidores), verticales (entre empresas que participan en eslabones relacionados en las etapas de producción, distribución o comercialización) o conglomerado (entre empresas cuyas actividades no guardan una relación directa).

La segunda etapa se refiere a la definición de mercado relevante. Históricamente éste ha sido quizá el aspecto más analizado, pues un mercado mal definido producirá, probablemente, una decisión deficiente. En tercer término, las autoridades deben determinar si, en un mercado determinado, la empresa adquirente puede obtener o consolidar su poder.

A partir de lo anterior, y gracias a la identificación del tipo de concentración, las autoridades construyen una teoría del daño, es decir, una argumentación lógico-económica sobre la manera en que la transacción podría ser en menoscabo de la competencia. De no haber argumentos de eficiencia robustos, las autoridades pueden requerir la aplicación de remedios.

Los remedios son medidas paliativas o correctivas de los efectos de una concentración. La doctrina internacional establece algunas características, que no siempre se cumplen. La primera, y fundamental, es que los remedios ofrecidos por las empresas o aplicados por las autoridades deben estar diseñados para atender una preocupación genuina sobre efectos de una concentración, una vez seguido un procedimiento que los identifique y que cuide mínimamente del debido proceso.

La segunda es que los remedios sean proporcionales al efecto anticompetitivo identificado.

Esto lleva a hablar de una situación que acontece en ocasiones, cuando las autoridades buscan utilizar un procedimiento de concentración para resolver problemas ajenos a ella, como, por ejemplo, distorsiones de índole regulatoria. Eso representa castigar a las empresas por la ineficiencia del Estado en la aplicación de la regulación. Sin embargo, la tentación existe y a veces se impone.

La siguiente característica es que, por lo general, las autoridades tienden a preferir los remedios estructurales, es decir, aquellos que modifican de manera permanente la conformación de los mercados, respecto de aquellos remedios de comportamiento, que requieren de un compromiso de hacer o no hacer, así como una vigilancia más o menos permanente de parte de la autoridad.

Tradicionalmente se había seguido un principio de que los remedios estructurales no eran aplicables a concentraciones verticales. Sin embargo, ese principio cambió en el 2018, cuando el Departamento de Justicia de EU trató de aplicar remedios estructurales, sin éxito, a la concentración entre AT&T y Time Warner, ante preocupaciones de integración vertical. Queda por ver si en México, en la reciente decisión del IFT respecto de la fusión Disney-Fox, privaron criterios de concentración horizontal, o preocupaciones de desplazamiento relacionados con la anunciada decisión de Disney de participar en un negocio de distribución de contenidos por Internet.

Finalmente, tratándose de remedios estructurales, usualmente las partes deben comprometerse a llevar a cabo desinversiones que incluyan todos los componentes que conformaron una unidad de negocios separada, demostrar que la desinversión incluye esos componentes o bien que la parte compradora tiene la capacidad de obtenerlos. Los particulares deben demostrar que el posible comprador tendrá todo lo necesario para competir en el mercado. Entre los aspectos considerados necesarios, las autoridades suelen incluir activos productivos, acceso a insumos, acceso a mercados, propiedad intelectual, propia o licenciada, relacionada con el negocio a desincorporar, tecnología, know-how, secretos comerciales, capacidad de promoción y distribución, recursos de capital y experiencia en el mercado.

Las autoridades deben ser cuidadosas de aplicar remedios proporcionales, focalizados en atender problemas claramente identificados, seguidos de una explicación clara a los particulares sobre los riesgos de la concentración. No hacerlo de esa manera, significa afectar indebidamente la operación de las empresas y la posibilidad de dañar la operación del mercado, en lugar de preservar su buen funcionamiento.

*Consultor de Ockham Economic Consulting, especializado en competencia económica y regulación y profesor universitario.

Javier Núñez Melgoza

Consultor

Competencia y Mercados

Consultor en Competencia Económica y Regulación, además es profesor universitario.