La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) resolvió la semana pasada uno de los asuntos más relevantes que en materia de telecomunicaciones han surgido desde la existencia misma de la Comisión Federal de Telecomunicaciones (Cofetel). La pregunta que la SCJN tenía ante sí era muy sencilla: ¿pueden los jueces federales suspender provisionalmente las decisiones de la Cofetel que fijan una tarifa de interconexión ante el desacuerdo de los concesionarios? En virtud de que la Ley de Amparo establece que la suspensión no procede si su otorgamiento contraviene disposiciones de orden público o genera un perjuicio en el interés social , el resultado dependía de lo que los ministros entendieran por dichos términos, así como de las consecuencias que anticiparan de su decisión.

Para un primer bloque de ministros, la fijación de tarifas de interconexión atañe estrictamente a los concesionarios y la suspensión no afecta la tarifa que paga el consumidor (¿quien sería el rebuena gente?). En contraste, para el bloque mayoritario de ministros, el interés social es un concepto mucho más inclusivo. El ministro Ortiz, por ejemplo, puso énfasis en la competencia; el ministro Cossío, en la naturaleza de la figura de concesión que aprovecha bienes del Estado, mientras que los ministros Valls y Silva, en la rectoría del Estado en materia económica.

Hay que decirlo enfáticamente: el primer bloque apoyó una interpretación minimalista y contraria a la Constitución. Para el ministro Franco –proponente del proyecto–, la suspensión no afecta ni cuestiona la autoridad de la Cofetel, sino meramente la de un acto administrativo. A este respecto, no deben esconderse bajo un cobijo formalista los efectos reales y prácticos de esa conclusión. Claro está que si todas o la mayoría de las decisiones del regulador son suspendidas, se reduce significativamente su fortaleza, pero sobre todo la capacidad de la autoridad para ejercer su mandato. ¿Qué la suspensión de todas las decisiones de interconexión no afecta el interés público? No es necesario especular: ya lo ha hecho por muchos años. Ha repercutido no sólo en el mercado de las telecomunicaciones sino también en la credibilidad de nuestras instituciones (internacionalmente muy mal calificadas).

Tal y como sucede en los tribunales constitucionales más avanzados en el mundo, este tipo de interpretaciones deben guiarse por un principio de tutela de los intereses colectivos del Estado. La decisión mayoritaria es plenamente compatible con una serie de principios constitucionales que, además de tener reconocimiento explícito, son legítimos y muy deseables a la luz de mercados altamente disfuncionales y concentrados. Desde luego, resulta preferible que un privado cargue con cualquier perjuicio de una medida no suspendida que al final es anulada, a que el Estado (o sea, todos) cargue con el perjuicio de una medida suspendida que al final es validada.

Por ahora, las reducciones de interconexión ordenadas por la Cofetel difícilmente se trasladarán al consumidor, mucho menos si los juicios siguen su curso. Aun si las decisiones se sostienen, habrá que ver las magnitudes y proporciones del beneficio, que seguramente se manifestarán gradualmente. Será momento de ver la calidad moral de los concesionarios que exigen mejores tarifas de interconexión para beneficiar a sus clientes; la sociedad civil deberá ejercer presión para que ello suceda.

Pero existen beneficios de otra índole. En la experiencia de la OCDE (según un documento que fue circulado entre los propios ministros), el que la decisión regulatoria prevalezca vigente mientras está siendo revisada ha reducido de manera significativa el incentivo de litigar de forma sistemática todas las decisiones. Habrá también los incentivos para que el concesionario dominante ofrezca mejores condiciones de interconexión de inicio o al menos no alargue los procedimientos más allá de lo razonable.

Además, la decisión fortalece institucionalmente a la Cotetel, que deberá responder con mejor trabajo, y abona a la construcción de un sistema (al que debemos llegar un día) donde las autoridades reguladoras (en ésta y otras áreas) y los jueces tengan una interacción más funcional, pero sobre todo más responsiva al interés público. En asuntos regulatorios debe otorgarse una deferencia importante al regulador, órgano especializado creado precisamente para que intervenga eficaz y oportunamente cuando el interés público así lo exige. Claro, sus actos deben ser sometidos al control judicial, pero no para que los jueces reduzcan el alcance de formas regulatorias, minimicen el poder del regulador, imposibiliten la rectoría estatal, se sustituyan en decisiones técnicas u opten entre diversas opciones de política, sino únicamente para evitar la arbitrariedad o el abuso de poder.

El esquema actual de interconexión es inapropiado. No hay condiciones para que los concesionarios negocien tarifas (y sólo después la Cofetel pueda intervenir); tampoco es sano que el costo de este insumo varíe para cada caso. Debe reformarse la ley para que la Cofetel pueda fijar tarifas de interconexión de forma general.

@AlejandroFaya