Derivado de la reciente crisis financiera que aquejó a Estados Unidos, el gobierno de ese país consideró que muchos de sus ciudadanos evadían impuestos manteniendo recursos en cuentas bancarias en el extranjero que no reportaban al fisco estadounidense (IRS). Para solucionar esta circunstancia, el Congreso modificó el Código de Rentas Internas para incorporar la llamada ley del cumplimiento fiscal sobre cuentas extranjeras (conocida como FATCA, por su sigla en inglés), mediante la cual se obliga a las instituciones financieras extranjeras a reportar al IRS –a partir de enero del 2013- la existencia y el detalle de esas cuentas.

Sabiendo el Capitolio que el FATCA es claramente extraterritorial, le concedió a las instituciones financieras internacionales la posibilidad de no cumplir con esa obligación –so pretexto de que dichas instituciones cumplan con la secrecía bancaria que su ley local les impone-, pero las sujeta, en cambio, a una retención impositiva de 30% por los ingresos que reciban de fuente de riqueza estadounidense, lo que prácticamente las retira del mercado.

Si bien es claro que esta retención de 30% rompe con lo pactado por EU en sus convenios fiscales, también lo es que los estadounidenses pueden desatender unilateralmente sus tratados con base en criterios jurisprudenciales y al hecho de no ser parte de la Convención de Viena, que obliga a los países firmantes de un tratado a respetar sus pactos.

Dada la natural resistencia que el FATCA generó en la comunidad financiera internacional, el Tesoro suavizó los términos de su implementación, ofreciendo compartir información de manera anual y automática a los gobiernos que decidieran celebrar con ellos un acuerdo interinstitucional. Los gobiernos de Reino Unido, Dinamarca y México fueron los primeros en levantar la mano. Estos países, llamados por las reglas estadounidenses como amigos del FATCA, obligarán a las instituciones financieras de su país (bancos, aseguradoras, afores, etcétera) a localizar –a partir del 2013- las cuentas e inversiones de ciudadanos estadounidenses o de sociedades en las que participen y a reportarlas a partir del 2014, a cambio de reciprocidad.

Así, el pasado 19 de noviembre, las secretarías de Hacienda y del Tesoro firmaron el Acuerdo para Mejorar el Cumplimiento Fiscal Internacional con relación al FATCA, solemne título con el que se le da sepultura al secreto bancario. Este Acuerdo fue firmado por el Subsecretario de Ingresos de la SHCP con el carácter de un acuerdo interinstitucional en términos de la Ley sobre la Celebración de Tratados. Es decir, no reviste la naturaleza de un tratado internacional, por haber sido suscrito por la SHCP y no por el gobierno de México.

Llama la atención este último hecho, ya que desde que la SHCP ha intercambiado información con naciones extranjeras, en específico con EU desde 1990, se ha cuidado que los acuerdos correspondientes tengan –para efectos de México- la naturaleza de un tratado y no la de un acuerdo interinstitucional.

Cuando se celebró en noviembre de 1989 dicho acuerdo de intercambio de información con EU, se hizo bajo la firma del Secretario de Hacienda, pero en su carácter de plenipotenciario debidamente autorizado por el Presidente de la República (en quien recae la facultad constitucional de celebrar tratados).

No obstante que en 1990 se modificó el Código Fiscal de la Federación –incorporando una norma similar a la del Código de Rentas Internas americano- para indicar que mediante acuerdo suscrito por el Secretario de Hacienda se podrá suministrar información fiscal a otros países, el hecho es que todos estos acuerdos, siguiendo con el de Canadá de 1990, la totalidad de las cláusulas de intercambio de información de los convenios de doble tributación y los acuerdos celebrados desde el 2009 con Bahamas, Bermudas, Islas Caimán y Holanda, y el firmado con Emiratos Árabes Unidos la semana pasada, se han negociado bajo el formato de tratados y no como acuerdos interinstitucionales.

Esta circunstancia obedeció a la conclusión a la que llegó entonces la SHCP, en cuanto a que la aplicación de estos acuerdos implicaba actos de molestia (auditorías, determinación de créditos fiscales, etcétera) que constitucionalmente requieren de una causa o base legal (incluyendo un tratado) y no la de un acuerdo interinstitucional –como el del FATCA- que ni siquiera se publicó en la página de la SHCP. Más grave aún es que este Acuerdo no lo firmó el Secretario como indelegablemente lo prescribe el artículo 69 del Código Fiscal Federal.

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