Desde un punto de vista constitucional, las contrataciones del sector público se rigen por los principios de eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez, con la finalidad de que el Estado obtenga las mejores condiciones disponibles de aquellos bienes o servicios que busca adquirir. Sin embargo, al momento de hablar del ejercicio de los recursos del Estado, son frecuentes las acusaciones de desvío de recursos, tráfico de influencias y costos inflados. 

Por ello, se deben generar condiciones de competencia en los procesos de contratación del sector público que sirvan de base para materializar los objetivos constitucionales antes mencionados. En este sentido, la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) ha emitido múltiples recomendaciones relacionadas con el fomento de la competencia en contrataciones del sector público y ha reconocido que las licitaciones son el mecanismo ideal para permitir que varios oferentes compitan entre sí y ofrezcan las mejores condiciones posibles al Estado. 

Sin embargo, la competencia entre licitantes puede verse afectada cuando éstos incurren en acuerdos que tengan como objeto o efecto fijar precios, restringir el abasto, dividir mercados o coordinar posturas. Este tipo de acuerdos constituyen prácticas monopólicas absolutas, y su investigación y sanción ha sido prioritaria para la COFECE en los últimos años. Tan es así, que los únicos dos casos en los que la COFECE ha iniciado una querella penal por el delito de prácticas monopólicas absolutas, fueron por posibles colusiones en contrataciones del sector público. No obstante, surge la pregunta de si la participación conjunta de dos o más empresas en una licitación pudiera constituir una práctica monopólica absoluta o si, por el contrario, puede ser compatible con la legislación de competencia. 

Efectivamente, la participación conjunta permite que un mayor número de participantes concursen en una licitación cuyos requerimientos no pueden ser satisfechos de manera individual por un solo licitante.

De esta manera, puede considerarse que se trata de acuerdos legítimos e incluso procompetitivos, tendientes a aprovechar sinergias entre los que participan conjuntamente. Sin embargo, la participación conjunta en licitaciones podría también configurar una práctica monopólica absoluta (en casos en que ésta ocurra entre dos o más empresas que puedan ser competidores reales o potenciales) o una práctica monopólica relativa (en casos en que haya una relación vertical entre los participantes). Por lo anterior, la evaluación, negociación e implementación de una participación conjunta debe llevarse a cabo de manera acorde con los principios de libre competencia, a efecto de gestionar adecuadamente los riesgos que pueden derivar de la misma. En este sentido, se recomienda que un experto en competencia económica haga una evaluación previa de:

  • Por qué es necesario para los agentes involucrados participar de manera conjunta en la licitación, en vez de hacerlo de manera individual. 
  • Cuál es el alcance del acuerdo de colaboración que los involucrados buscan celebrar con motivo de su decisión de participar de manera conjunta en la licitación.
  • Con base en qué criterios se tomó la decisión de con quién participar de manera conjunta.
  • Cuáles son las salvaguardas que adoptarán para asegurar que su participación conjunta no irá más allá de un objeto legítimo y lícito. Es decir, que no impactará la competencia que exista entre los involucrados en otros frentes o escenarios distintos a la licitación específica en la que participarán conjuntamente.
  • Cómo se regulará adecuadamente el intercambio de información de naturaleza sensible entre los participantes para que éste sea sólo el estrictamente indispensable y la información no se utilice para un propósito distinto a la participación conjunta específica para la que se intercambió.

Las empresas que estén interesadas en participar de manera conjunta en una licitación deben hacerlo siempre teniendo en mente el respeto a la cultura de competencia y adoptando las medidas preventivas que resulten necesarias para asegurarse de que sus acciones no tendrán un objeto o efecto anticompetitivo.

Lucia Ojeda Cárdenas es Socia en Sai Derecho & Economía.

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Mariana Carrión Valencia es Asociada senior en Sai Derecho & Economía.

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